Решение № 12706 от 30.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8115/2019 г.

Решение № 12706 от 30.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8115/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Командир на военновъздушните сили на Република България против решение № 656 от 6.06.2019 г. по преписка № КЗК-340/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно действие по даване на разяснение рег. № 400-3005 от 5.04.2019 г. и преписката е върната на етапа на последното законосъобразно действие. На първо място се твърди процесуална недопустимост на акта на комисията, поради процесуална недопустимост на подадената жалба - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 2 АПК. При условията на алтернативност се възразява и за неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна "Юропиан трейд оф енерджи" АД не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като излага мотиви само по отношение твърдяната неправилност на решението, без да засяга възраженията за недопустимостта му. Счита даденото разяснение за общо формулирано, неотговарящо на поставения въпрос и затова незаконосъобразно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Юропиан трейд оф енерджи" АД против действие на Командира на военновъздушните сили по даване на разяснение рег. № 400-3005 от 5.04.2019 г. във връзка с открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Развил е доводи, че с отговора на поставения въпрос, възложителят е затруднил заинтересованите лица при изготвяне на офертите, тъй като в законодателството въпросът е разрешен по противоположен начин. Цялата обстоятелствена част на жалбата съдържа доводи за незаконосъобразно определяне на понятието "приключила финансова година", относимо към срока, в рамките на който се доказва изискването за оборот. Разисква се и законовата възможност, уредена в чл. 62, ал. 3 ЗОП, периодът да е по-кратък и да е в зависимост от създаването на участника или началото на търговската му дейност. В срока по чл. 200, ал. 2 ЗОП възложителят е представил подробно писмено становище, в което на първо място е развил доводи за недопустимост на жалбата, поради факта, че отговорът на въпроса е даден след срока по чл. 33, ал. 1 ЗОП в относимата му редакция и не съставлява действие, което по смисъла на закона да подлежи на обжалване. Позовал се е и на факта, че жалбоподателят е подал оферта за участие, съответно няма правен интерес да обжалва разяснението. На второ място е развил подробни съобръжения за неоснователност. Приложил е и относимата за решаване на спора административна преписка. КЗК е приела за установени фактите на базата на представените документи: решение за откриване на процедурата, обявление, утвърдена конкурсна документация, поискано и дадено разяснение и представения в производството пред нея списък на участниците, подали оферти, между които попада и жалбоподателят. Въз основа на тези факти е изложила и правните си изводи. Счела е жалбата за допустима, тъй като даденият отговор на отправеното запитване има характер на разяснение и съответно може да бъде обжалван и е разгледала спора по същество. При това е направила изричната уговорка, че крайният изход от разрешаването му не рефлектира върху конкурсната документация, тъй като решението за откриване на процедурата е влязло в сила и всички участници са длъжни да се съобразят с изискванията, предвидени с него. След анализ на предоставения отговор, комисията е приела, че той е общо формулиран спрямо конкретно зададения въпрос, което нарушава принципите по чл. 2 ЗОП и води до незаконосъобразността му. В следващата много по-подробна част от раздела "Правни изводи", е изложила съображения, че тълкуваното от възложителя понятие "приключила финансова година" противоречи на ЗСч и ЗКПО и е счела, че икономическото и финансовото състояние на лицата трябва да се преценява за едни и същи отчетни периоди (което обстоятелство в нито един момент от производството по обжалване, не е било спорно). Направила е извод за незаконосъобразност на разяснението на възложителя и го е отменила, а преписката е върнала от последното законосъобразно действие. То е конкретизирано в мотивите на решението - извършване на нова преценка на постъпилото искане за разяснение при съобразяване на указанията по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е процесуално допустимо. Твърдейки недопустимостта му, касационният жалбоподател не отрича доказания факт, че търговското дружество има лицензия за упражняване на дейност по търговия с електрическа енергия с права и задължения на координатор на стандартна балансираща група. В същото време твърди, че той недобросъвество упражнява процесуалните си права, тъй като на датата, на която е подал жалбата пред КЗК - 8.04.2019 г., е подал и оферта за участие. От този момент той е станал участник в процедурата и е загубил качеството си на заинтересовано лице. При обсъждането му, съдът взе предвид обстоятелството, че искането му за налагане на временна мярка - спиране на процедурата е оставено без уважение с определение № 542 от 25.04.2019 г. на КЗК. С влизането му в сила всички действия по провеждане на процедурата са продължени. От служебна справка за данните, публикувани в профила на купувача, се установи че към настоящия момент процедурата се намира на етап на разглеждане подадените оферти. Съответно към този момент не е ясно дали жалбоподателят ще бъде допуснат до разглеждане и оценка на техническото и ценовото предложение или ще бъде отстранен при предварителния подбор. Поради това за него продължава да съществува правен интерес от обжалване на разяснението на възложителя, което той определя, като действие, възпрепятстващо достъпа до участие. Съдът счита за необоснован и довода на касационния жалбоподател за недопустимост, поради факта, че т. нар. разяснение е дадено по отправено запитване извън срока, предвиден в чл. 33, ал. 1 ЗОП и по същността си не представлява действие по даване на разяснение, а само отговор на поставен въпрос. Определянето на едно действие на възложителя, като действие по даване на разяснение се обуславя не от срока, в който е отправено запитването, а от неговия и на дадения отговор характер. В настоящия случай е налице класически случай на поискано разяснение на поставеното изискване във връзка с предварителния подбор, което според запитващия съдържа неяснота и вътрешно противоречие. На същото е даден отговор, с който се разяснява волята на възложителя при въвеждането му. Дори самият възложител в разяснението е отбелязал, че независимо от просрочието на питането, с цел информиране и правилно разбиране на условията на поръчката, представя съответното разяснение. Веднъж дадено, то подлежи на обжалване на основание чл. 196, ал. 5 ЗОП. Различно би било решението ако възложителят не предостави разяснение, по съображение, че искането за това е направено извън крайния допустим срок по чл. 33, ал. 1 ЗОП. По тези съображения, решението на КЗК е процесуално допустимо, а разгледано по същество е неправилно. Видно от данните по преписката, с решение от 25.02.2019 г., командирът е открил "открита" по вид процедура и е утвърдил обявлението и конкурсната документация. Критериите за подбор, касаещи икономическо и финансово състояние са посочени в раздел "Г", т. 19 от нея: "реализиран минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката в размер на 2 222 220 лева без включен ДДС за последните три приключили финансови години (2015, 2016 и 2017 г.). В същата точка са посочени още начинът и мястото, където съответствието се декларира и документите, с които се доказва. Между тях попадат и годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква. При тази формулировка е напълно ясна волята на възложителя, минимално изискуемият оборот да е реализиран през точно вписаните три години. Липсва процедура по чл. 100 ЗОП за промяна на условията, при които е открита процедурата. Липсва и обжалване на решението за откриването й. То е влязло в сила и е станало задължително за съобразяване от всички участници от една страна и помощния орган за провеждането й от друга. Ето защо всякакви разсъждения и изследване дали и доколко 2017 г. е последна приключила финансова година с оглед общите разпоредби на финансово-счетоводните закони, съответно дали им противоречи, са преклудирани. Преклудирано е и евентуално възражение за съществуващо вътрешно противоречие между виждането на командира за приемането на 2017 г., като последна приключила финансова година, след като процедурата е открита през месец февруари на 2019 г. След влизане в сила на акта за откриване на процедурата, е отправен въпрос, който след възпроизвеждане на изписания в конкурсната документация критерий, гласи "Предвид факта, че финансовата 2018 г. приключва към 31 март 2019 г. и наличие на противоречие, моля за разяснение защо се изискват данни за 2015, 2016 и 2017 г. и съответно 2018 г. е изключена. Моля да уточните за кои приключили финансови години се изискват данни за оборот съгласно критериите за подбор. " Командирът е отговорил, че съгласно разпоредбата на чл. 62, ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 62, ал. 3 ЗОП, данните за оборота следва да обхващат най-много последните три приключили финансови години. С оглед датата на откриване на настоящата обществена поръчка (28.02.2019 г.) три приключили финансови години се явяват 2015, 2016 и 2017 г. Така формулираният отговор напълно изяснява волята на възложителя да приеме за последна приключила финансова година 2017 г., тъй като поръчката е открита преди 31.03.2019 г. Още повече, че самото заинтересовано лице, отправило въпроса е направило в него констатация, че финансовата 2018 г. приключва към 31.03.2019 г. С оглед тези данни по преписката, изводът на КЗК, че предоставеното разяснение е общо формулирано спрямо конкретно поставен въпрос, е изцяло необоснован. От друга страна, с отговора не е допълнено нищо, което да не съществува вече в критерия за подбор, по начина, формулиран в конкурсната документация. Ето защо всички правни изводи за противоречие на разбирането на възложителя за същността на понятието последна приключила финансова година със Зсч, ЗКПО и основните принципи по чл. 2 ЗОП, са относими не към законосъобразността на обжалваното разяснение, а към законосъобразността на решението за откриване на процедурата. Както бе посочено, то е влязло в сила и не може да бъде променено, съобразно извършеното от комисията тълкуване на закона. След като е влязло в сила изискването оборотът да е реализиран в периода 2015-2017 г. включително, в нарушение на правилата в ЗОП би било чрез правния инструмент на даване на разяснение да се включи в този период 2018 г. Още повече, че това ще доведе до изключване от него на 2015 г. - и всичко това след изтичане на крайния срок за подаване на оферти и при наличието на шест подадени такива. Това обстоятелство само по себе си води до неизпълнимост на решението на КЗК, с което се връща преписката на етапа на нова преценка на постъпилото искане за разяснение при съобразяване на мотивите на комисията. По така изложените съображения решението на КЗК следва да се отмен, като неправилно, а подадената жалба срещу действието на възложителя по даване на разяснение, да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на направените разноски - държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, ще следва жалбоподателят да му заплати по 200 лева за всяка от двете инстанции 400 лева и държавна такса от 1700 лева или общо 2100 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение