Решение № 1002 от 26.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14044/2009 г.

Решение № 1002 от 26.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14044/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Медикус 2001" ЕООД - с адрес на управление гр. Пловдив ул. "Трети март"№ 30, чрез пълномощника адв. М. Мавров, против Решение № 914 от 15.09.2009 г. по преписка № КЗК-577/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № РЦУ-39/19.06.2009 г. на Изпълнителният директор на Национална агенция за приходите за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "осъществяване на дейност за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд от служба по трудова медицина за служителите на Национална агенция за приходите", открита с Решение № РЦУ-13/06.03.2009 г. и процедурата е върната на етап допустимост на офертите. В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид липса на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата. Твърди се, че КЗК неправилно е приела основателност на жалбата на ДМЦ "Сонел-Фарм" ООД, тъй като игнорирала обстоятелството, че "Медикус-2001" ЕООД е сключил договори за сътрудничество с подизпълнителите - "професионална гимназия по електроника и електротехника" - гр. Пловдив и "Медико груп ЕООД - Пловдив, а не с орган за контрол вид ДС" Калисто". Инвокира и довод че посочения в офертата процент за участие на подизпълнителя е условно, а не задължително. На трето място - към настоящия момент подизпълнителя на "Медикус-2001" - Калисто" вече има сертификат за акредитация. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговото отменяване. Прави искане за присъждане на разноски. В о. с. з. на ВАС дружеството не изпраща представител. В писмено становище на адв. Мавров поддържа жалбата, оспорва искането на възложителя за прекратяване на делото поради отпаднал предмет на спора предвид решение № РЦУ-84/06.11.2009 г. на изпълнителния директор на НАП за прекратяване на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - Национална агенция за приходите, представлявана от юрк. Търкаланова, прави искане за прекратяване на делото поради отпаднал предмет на спора предвид Решение № РЦУ-84/06.11.2009 г. на изпълнителния директор на НАП за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Заинтересованата страна: "МЦ Сонел - Фарм" ООД не изпраща представител. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Възражението за недопустимост на производството е неоснователно. Първо - няма данни Решение № РЦУ-84/06.11.2009 г. на изпълнителния директор на Национална агенция за приходите за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (с непълно посочено в нея фактическо основание) да е влязло в сила, второ - не е налице оттегляне на решението-предмет на спора, трето- по арг. от чл. 73 ЗОП не е налице отпаднал предмет на спора, в който смисъл е ВАС има произнасяне - Определение № 525 от 15.01.2008 г. по адм. д. № 12947/2007 г., IV отд. на ВАС. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С Решение № 914 от 15.09.2009 г. по преписка № КЗК-577/2009 г. Комисията за защита на конкуренцията отменила Решение № РЦУ-39/19.06.2009 г. на Изпълнителният директор на Национална агенция за приходите за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "осъществяване на дейност за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд от служба по трудова медицина за служителите на Национална агенция за приходите", открита с Решение № РЦУ-13/6.03.2009 г. и върнала процедурата на етап допустимост на офертите с указания в мотивите на решението. КЗК, след идентификация на подизпълнителите на субектите в производството, изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, приела наличие на основание за отстраняване от участие на класирания на първо място участник "Медикус-2001" ЕООД още на етап допустимост на офертите, поради това, че единият от посочените от него подизпълнители е бил в процес на сертифициране и не е отговарял на т. 3, раздел. III.2.3. от Д Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка, поради което счела, че комисията за провеждане на процедурата неправомерно е допуснала това дружество до участие в процедурата. Приела това за нарушение, представляващо основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Видно от Решение № РЦУ-13/06.03.2009 г. на Изпълнителния директор на Националната агенция за приходите била открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В обявлението за обществената поръчка в раздел III.2.1 Д Изисквания към кандидатите или участниците е посочено, че участниците следва да представят заверено копие от удостоверение за регистрация на служба по трудова медицина по смисъла на чл. 25г, ал. 3 от Закона за здравословните и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и правилник за устройството и дейността й по чл. 15, ал. 1 от Наредба № 3 от 25 януари 2008 г. за условията и реда за осъществяване дейността на службите по трудова медицина и декларация за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП. Изрично е отразено изискването, че в хипотеза, когато участникът предвижда участие на подизпълнители, то наличието на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП по отношение на всяко едно лице на подизпълнителите води до отстраняване на участника, както и че в този случай подизпълнителите следва да представят документите по т. 1.1, 1.2 и 1.3 от обявлението, изискуеми за участника. Наред с това, в обявлението за обществената поръчка, в раздел III.2 т. 3 от "Технически възможности" е предвидено изискване за представяне на заверено копие от сертификат за акредитация на орган за контрол на фактори на работна среда, издаден от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" към Министъра на икономиката и енергетиката, както и че в случай, че участникът предвижда участие на подизпълнители, последните също следва да представят всеки един от документите, изискуеми за участниците по отношение на услугите, които ще изпълняват. В т 2.2. в обявлението на раздел III.3.1 за изпълнението на услугата се изисква съобразно чл. 25в, ал. 1 от ЗЗБУТ, участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка да бъдат само служби по трудова медицина, регистрирани по реда на ЗЗБУТ в Министерството на здравеопазването, а когато в офертата на участниците се предвижда участие на подизпълнител, той да е сертифициран орган за контрол на фактори на работна среда във връзка с извършване на оценка на риска за здравето и безопасността на работниците и служителите, акредитиран от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация", към Министъра на икономиката и енергетиката. Със Заповед № 369/17.04.2009 г., издадена на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП възложителят назначил комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществената поръчка. В изпълнение на възложените й дейности по откритата обществена поръчка комисията започнала работа на 17.04.2009 г. Видно от Протокол от заседание на 17.04.2009г на комисията за провеждане на процедурата, за участие в процедурата подали оферти 8 дружества, а видно от офертата на "Медикус-2001" ЕООД (л. 93 папка 1.2. от приложенията) този участник предвидил за изпълнение на поръчката да участват двама подизпълнители, а именно: Орган за контрол по безопасни и здравословни условия на труд вид ДС" към Професионална гимназия по електроника и електротехника - гр. Пловдив с участие 40 % и Орган за контрол от вида ДС" "Калисто" към "Медико Груп" ЕООД (след като вземе окончателен сертификат от Изпълнителна агенция "Българска служба по акредитация" към Министъра на енергетиката и икономиката) с участие 10 %. Съобразно представения на л. 302 от делото договор за сътрудничество от 01.08.2008 г. между служба по трудова медицина "Медикус-2001" ЕООД и орган за контрол вид ДС" - "Калисто" с открита процедура по акредитация, съконтрахента на оспорващото дружество е орган за контрол вид ДС Калисто. В Протокола на комисията от следващото заседание на 24.04.2009 г. е прието, че офертите на "Медикус-2001" ЕООД и "Лайф 04" ООД отговарят на условията на възложителя, поради което са допуснати до участие в процедурата. По отношение на "Медикус-2001" ЕООД в приложение № 1 към този протокол комисията установила отразяване на следните обстоятелства: Подизпълнители - Професионална гимназия по електроника и електротехника - орган за контрол от вида ДС" със сертификат за акредитация, валиден до 30.06.2012 г. и "Калисто" - орган за контрол от вида ДС" към "Медико груп" ЕООД в процедура по акредитация и декларация, че този орган за контрол от вида ДС" ("Калисто") е в открита процедура по акредитация към Българска служба по акредитация. На заседанието на 16.06.2009г комисията оценила офертите на участниците и класирала на първо място: "Медикус - 2001" ЕООД с комплексна оценка 100 точки, а на второ - Сонел Фарм" ООД с комплексна оценка 65, 54 точки. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят издал Решение № РЦУ-39/19.06.2009 г. за класиране на участниците и определил за изпълнител на обществената поръчка участника "Медикус - 2001" ЕООД, а ДМЦ Сонел Фарм" ООД класирал на второ място. Въз основа на правилно установените фактически обстоятелства съдът намира, че КЗК е формирала правилен извод за незаконосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на изискванията на възложителя с приложените документи от участника "Медикус - 2001" ЕООД, след анализ на представените доказателства, извела законосъобразен извод, че са налице основания за отстраняване на този участник от процедурата. Съобразно чл. 68, ал. 1 (изм. в сила от 01.07.2006 г.) комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, започва работа след получаване на списъка с участниците и представените оферти, а съобразно ал. 6 (предишна ал. 5, в относимата редакция - в сила от 01.01.2009 г. (комисията проверява съответствието на участниците и на офертите им с предварително обявените от възложителя условия. С оглед посочените текстове се явява законосъобразен извода на КЗК, че комисията за провеждане на процедурата е извършила нарушение на административнопроизводствените правила като не е отстранила от участие "Медикус - 2001" ЕООД. Видно от изложеното по-горе, това дружество е посочило за подизпълнител орган за контрол от вида ДС - "Калисто", което не притежава сертификат за акредитация на орган за контрол на фактори на работна среда, издаден от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" към Министъра на икономиката и енергетиката. При установения от комисията за провеждане на процедурата факт, че "Медикус-2001" ЕООД е посочил за подизпълнител юридическо лице, което е в процес на акредитация за получаване на сертификат за орган за контрол на фактори на работна среда, комисията е следвало да отстрани "Медикус-2001" ЕООД, като в случая, предвид посочените проценти за участие)40 и 10 % е ирелевантно обстоятелството, че другият подизпълнител - Професионална гимназия по електротехника, гр. Пловдив е отговарял на предварително заложените изисквания. КЗК е извела законосъобразния извод, че комисията не е следвало да допуска до участие в процедурата "Медикус-2001" ЕООД, тъй като видно от условията за участие, когато участник предвижда участието на подизпълнители, всеки един от тях трябва да представи заверено копие от сертификат за акредитация на орган за контрол на фактори на работна среда, издаден от ИА "Българска служба за акредитация". Освен това, видно от находящите се на л. 302 и 307 договори за сътрудничество между "Медикус-2001" ЕООД и подизпълнителите - "професионална гимназия по електроника и електротехника" - гр. Пловдив и "Калисто", подизпълнителите които фактически ще измерват факторите на работната среда, във връзка с извършване на оценка на риска на здравето и безопасността на работниците и служителите в помещенията на НАП са с фиксирано, а не условно участие в процесната обществена поръчка . Оттук се налага извода, че след като единия от подизпълнителите) "Калисто" (е в процес на сертификация за акредитация, то той не би могъл да осъществи предварително посоченото в офертата 10 процентно негово участие , следователно не е възможно той да осъществи доставка на услугата, предлагана от "Медикус-2001" ЕООД. Оттук се налага и следващия извод, че е законосъобразен и втория извод на КЗК, че класирания на първо място участник "Медикус-2001" ЕООД е следвало да бъде отстранен на етап допустимост на офертите- поради това, че единият от посочените подизпълнители е бил в процес на сертифициране и не е отговарял на т. 3, раздел. III.2.3 от Д Технически възможности от обявлението за обществената поръчка". Горният извод се налага от разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, вменяваща задължение на комисията да предложи за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Доводът в жалбата с твърдение за обратното се опровергава от представените към офертата, находящи се в папка 1.2 от приложенията доказателства, установяващи несъответствие на офертата на този участник с предварително посочените условия на поръчката. Оттук се налага извод за законосъобразност на решението, основано на чл. 68, ал. 6 , във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По останалите съображения в жалбата: Неоснователно и неотговаряща но действителното положение е твърдението в настоящата жалба, че "Медикус-2001" ЕООД е сключил договори за сътрудничество с подизпълнителите - "професионална гимназия по електроника и електротехника" - гр. Пловдив и "Медико груп ЕООД - Пловдив - видно от изричното записване в представения на л. 302 договор за сътрудничество от 1.08.2008 г. между служба по трудова медицина "Медикус-2001" ЕООД и орган за контрол вид ДС" - "Калисто" с открита процедура по акредитация, съконтрахентът на оспорващото дружество е именно орган за контрол вид ДС" Калисто", а не "Медико груп ЕООД - Пловдив. Този факт е отразен изрично и в офертата на дружеството-участник "Медикус-2001" ЕООД. Съдът намира за недоказано твърдението, че посочения в офертата процент за участие на подизпълнителя е условно, а не задължително, тъй като отразяване на обстоятелство за условност на процентите за участие не се съдържа в офертата на оспорващото дружество Съдът намира, че довода, извлечен от чл. 217 на Наредба № 7 от 23.09.1999 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд на работните места и при използване на работното оборудване, издадена от Министерството на труда и социалната политика и Министерството на здравеопазването (в сила от 09.01.2000 г.) обн. ДВ. бр. 88 от 8.10.1999 г., с посл. изм., ДВ, бр. 40 от 18.04.2008 г. (по-скоро опровергава тезата за незаконосъобразност на оспореното решение, тъй като ал. 4 на тази разпоредба изрично изисква необходимите измервания да се извършват от звена и специалисти на работодателя и/или от упълномощени от изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" юридически и физически лица. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК при произнасяне относно допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. В тази връзка и с оглед новопредставеното доказателство съдът намира за неотносим към спора факта, че към настоящия момент, считано от 12.08.2009 г. подизпълнителя на "Медикус-2001" - "Калисто вече има сертификат за акредитация, тъй като по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, приложим на осн. чл. 122з ЗОП, законосъобразността на оспорения акт се преценява към момента на неговото издаване. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК направеното искане от процесуалния представител на оспорващия следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,