Решение № 9790 от 16.9.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5588/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Диг-77 ЕООД срещу Решение 62/15.02.2023 г. на Административен съд Добрич по адм. дело 561/2022 г., с което е отхвърлено оспорването му на Заповед 862/30.08.2022 г. на кмета на Община Каварна, нареждаща премахването на незаконен строеж Дървен подиум тип декинг с площ 75 кв. м и използван като допълнителна търговска площ към ЗОХ Ресторант Лагуна тераса, разположен в поземлен имот с идентификатор 35064.501.2387 по КККР на гр. Каварна. Ответникът - кметът на Община Каварна, е на становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът от Върховната прокуратура дава заключение за правилност на решението. Инкорпорираната в касационната жалба претенция за редуциране на размера на присъдените с постановения съдебен акт разноски е недопустима. В тази част оспорването има характера на искане по чл. 248, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК. Съдебният акт по разноските е обжалваем едва след изчерпването на реда за изменението му - арг. чл. 248, ал. 3 вр. ал. 1 ГПК и чл. 144 АПК. След като в случая молбата се съдържа в касационната жалба и първостепенният съд не се е произнесъл по нея, производството по настоящото дело в тази му част следва да бъде прекратено, а искането - изпратено по подсъдност на Административен съд Добрич на основание чл. 135, ал. 2 АПК. Касационната жалба в останалата й част е допустима, но неоснователна. Неоснователен е главният касационен довод, че наредената за премахване конструкция не представлява строеж, а преместваем обект по чл. 56, ал. 1 ЗУТ. Разграничителен критерий между строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ и преместваем обект по § 5, т. 80 ДР ЗУТ, отделно от условието предназначението на обекта да попада сред изброените в чл. 56, ал. 1 ЗУТ - за увеселителни, административни, търговски и други обслужващи дейности, за временно обитаване при бедствия или свързани с отбраната и сигурността на страната, е и дали изпълнява изискванията по § 5, т. 80 ДР ЗУТ за възможност за отделяне на конструкцията в цялост, преместването й в пространството и ползването й на друго място със същото предназначение, без да се изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята. Подиумът, въпреки че обслужва търговски обект и съответно осъществява една от функциите по чл. 56, ал. 1 ЗУТ, съгласно заключението на вещото лице не може да бъде отделен от повърхността и преместен в цялост, тъй като при демонтаж същият би загубил индивидуалността си, както и поради необходимостта от изрязване на заварени части. Следователно, нареденото за премахване в конструктивно отношение попада извън кръга от обекти, които според легалната дефиниция на § 5, т. 80 ДР ЗУТ могат да се квалифицират като преместваеми. Невярно от фактическа страна е твърдението на касатора за противоречия в констатациите на вещото лице, визирайки в частност техническите характеристики на обекта. Зададените от процесуалния представител въпроси при разпита на експерта в открито съдебно заседание са по повод установяванията за попадане в улична регулация на металното стълбище на подиума, изградените от общината каменни стълби и подпорна стена и съществуващо озеленяване, които по съществото си са относими единствено към допустимостта на строежа според действащите строителни правила и подробен устройствен план. Без възражения или искане за назначаване на допълнителна/повторна експертиза е прието заключението по отношение на невъзможността за преместване в цялост на обекта и използването му на друго място със същото предназначение. Не може да бъде споделена защитната теза на касатора за наличието на издадено Разрешение за поставяне 25/01.07.2020 г., представено с възражението срещу съставения констативен акт. Разрешението позволява монтаж само на слънцезащитно съоръжение, а вещото лице е констатирало, че в частта, в която се намира обектът, няма предвидено петно за разполагане то е от другата страна на имота. Въпросът дали навесът отговаря на това разрешение за поставяне е извън съдебната проверка в настоящото производство. Разрешение за поставяне 45/21.11.2019 г. пък има различен предмет покритата тераса с площ 126 кв. м на търговския обект, към която всъщност е изграден нареденият за премахване с оспорената заповед подиум, поради което също не обосновава извод за неговата правомерност. С оглед квалификацията на обекта като принадлежащ към обхвата на дефиницията за строеж по § 5, т. 38 ДР ЗУТ, за извършването му на общо основание е било необходимо изрично разрешение от главния архитект на общината - чл. 148, ал. 1 и 2 ЗУТ. Липсата му окачествява строежа като незаконен в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Обектът не може да се ползва и от статуса на търпим строеж. Тежестта да установи датата на строежа е върху заинтересованата от признаване на търпимостта страна - чл. 154, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК. Оспорващото дружество не е изразило конкретно твърдение относно момента на изграждане на подиума, с което да насочи проверката към определен период на търпимост по разпоредбите на § 16, ал. 1-3 ПР ЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Ако от формулираното във възражението срещу констативния акт оплакване за монтиране на подиума в съответствие с Разрешение за поставяне 25/01.07.2020 г., както и от факта на изграждането му към реализираната по Разрешение за поставяне 45/21.11.2019 г. закрита тераса, се приеме осъществяването му през 2020 г., тогава цитираните разпоредби за търпимост като относими към строежи преди 31.03.2001 г. не намират приложение. Изложеното мотивира оставянето в сила на атакуваното решение в отхвърлителната му част - чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК. При неоснователността на касационната жалба, в полза на администрацията следва да бъдат присъдени своевременно заявените разноски за адвокатско възнаграждение в размер от 1260 лв. чл. 143, ал. 3 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение