Решение № 1830 от 7.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16281/2011 г.

Решение № 1830 от 7.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16281/2011 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на Сдружение "Евроконсулт", с участници "Ес Пи Косулт Бг" ООД, "Кадастър и проектиране" ООД и ЕТ "Диан Златев - 98", представлявани от Димитрина Костова и Диян Златев, подадена чрез общ процесуален представител адв. Николай Свинаров против решение № 1547 от 10.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1177/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата са релевирани доводи за необоснованост на решението и допусната незаконосъобразност от възложителя, който не е спазил задължителните указания на ВАС, дадени с Решение № 4569/31.03.2011 г. на ВАС, IV-то отд. за етапа, от който да продължи производството, а впоследствие КЗК незаконосъобразно е санирал това нарушение. Твърди се, че възложителят незаконосъобразно и в нарушение на задължителните указания на ВАС отново е преценявал допустимостта офертата на Сдружение "Евроконсулт", спрямо която е имало "сила на присъдено нещо", вместо да премине към етап "оценка и класиране" на ценовите оферти. Претендира се отмяна на решението на КЗК, респ. отмяна на Решение № РД 24-40/31.08.2011 г. на кмета на община Велико Търново и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап "оценка и класиране" на ценовите оферти. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Велико Търново, чрез процесуалния си представител юриск. Йорданова оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт установи следното: Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна. С решение № 1547 от 10.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1177/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на сдружението срещу Решение № РД 24-40/31.08.2011 г. на кмета на община Велико Търново за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Техническа помощ по управление на проект: "Подобряване и развитие на питейни и отпадъчни води на територията на община Велико Търново" по оперативна програма "Околна среда 2007 - 2011 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност. Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в населени места с над 2000 екв. ж. и в населени места с под 2000 екв. ж., попадащи в градски агломерационни ареали", открита с Решение № РД 24-35/31.08.2009 г. на възложителя и е оставено без разглеждане искането на Сдружение "Евроконсулт" за присъждане на направените в производството разноски. По съществото си твърденията, че след отменително решение № 4569/31.03.2011 г. на ВАС, IV-то отделение, с което се отменя Решение № 19/17.01.2011 г. на КЗК и Заповед № РД-22-1617/18.11.2010 г. на възложителя за класиране на участниците в процедурата и преписката се връща за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие по разглеждане на офертите и допускане на етап оценка и класиране при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона са основателни досежно това, че с последващите действия на комисията и възложителя, отразени в процесния акт за прекратяване на процедурата, възложителят не е изпълнил закона и задължителните указания в Решението на ВАС. В този смисъл обосновано се оспорва повторното разглеждане на допустимостта на офертите на всички участници в процедурата - тези, които са отстранени с предходното отменено решение за класиране на участниците включително своята. След отменителното решение на ВАС, комисията за провеждане на процедурата в действията по изпълнение не е спазила както диспозитива на решението, така и не е съобразила изложените в него мотиви. В хода на първоначалното производство, от събираните доказателства се установява, че със Заповед № РД 22-1617/18.11.2010 г. на възложителя е обявено класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класиран Консорциум "Комплексно управление ВиК", а на второ - Сдружение "Евроконсулт", останалите четирима участника са отстранени от участие в процедурата. По жалба на Сдружение "Евроконсулт" е образувано производство по преписка КЗК № - 1090/2010 г. В жалбата се съдържат оплаквания срещу незаконосъобразното допускане до участие на Консорциум "Комплексно управление ВиК", като конкретно се сочат несъответствия на офертата на участника с изисквания относно техническите възможности, както и несъответствие на ценовата му оферта с изискванията на документацията и незаконосъобразност в действията на комисията по изискване и приемане на разяснения във връзка с ценовата оферта в нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (стара редакция). С Решение № 19/17.01.2011 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на Сдружение "Евроконсулт" срещу Заповед № РД 22-1617/18.11.2010 г. на възложителя. Решението на КЗК е обжалвано от Сдружение "Евроконсулт" пред ВАС и в тази връзка е образувано адм. дело № 1997/2011 г. С Решение № 4569/31.03.2011 г. на ВАС, IV-то отд. се отменя Решение № 19/17.01.2011 г. по преписка № КЗК-1090/2010 г. на КЗК и вместо него съдебният състав е постановил: ОТМЕНЯ Заповед № РД-22-1617/18.11.2010 г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Техническа помощ по управление на проект: "Подобряване и развитие на питейни и отпадъчни води на територията на община Велико Търново" по оперативна програма "Околна среда 2007 - 2011 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност. Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в населени места с над 2000 екв. ж. и в населени места с под 2000 екв. ж., попадащи в градски агломерационни ареали", открита с Решение № РД 24- 35/31.08.2009 г. на възложителя и ВРЪЩА преписката на кмета на община Велико Търново за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие по разглеждане на офертите и допускане до етап на оценка и класиране при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. В мотивите на решението са изложени съображенията на съдебния състав относно неправилността на изводите на КЗК за липса на нарушения във връзка с допускането до участие на Консорциум "Комплексно обслужване ВиК". Констатирани са основания за отстраняване на този участник поради това, че офертата му не отговаря на изискване на възложителя за минимални технически възможности и за това, че ценовата оферта на участника не е изготвена съобразно указанията на документацията и образеца на офертата, както и наличие на нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (стара редакция) във връзка с изисканите и приети разяснения по ценовата оферта на участника. По отношение на Сдружение "Евроконсулт" нито от страните, нито от съда не са твърдени и не са коментирани основания за отстраняването му като участник в протеклата вече процедура. Неоснователни са доводите на ответника, че доколкото с Решение № 4569/31.03.2011 г. на ВАС, IV-то отд. се отменя изцяло Заповед № РД 22-1617/18.11.2010 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител и се връща процедурата от последно законосъобразно действие по разглеждане на офертите на участниците, то комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е спазила етапността в диспозитива на съдебното решение и е започнала своите действия от разглеждане на офертите на участниците с оглед допускането им до етап на оценка и класиране. Основателен е довода на жалбоподателя, че по отношение на неговото допускане до участие в процедурата е допуснато нарушение на закона, като не е следвало да се извършва повторно разглеждане на допустимостта на офертата му. Независимо, че Заповед № РД 22-1617/18.11.2010 г. на възложителя, с която жалбоподателят е класиран на второ място в настоящата процедура, е отменена изцяло с решението на съда, в диспозитива на отменителното съдебно решение изрично е посочено, че етапа, на който се връща процедурата е последното законосъобразно действие по разглеждане на офертите и допускане до етап на оценка и класиране при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона, т. е. етап на разглеждане на офертите и извършване на преценка за допустимост, но от мотивите на съдебното решение се налага категоричния извод, че това се отнася само до класирания на първо място участник - Консорциум "Комплексно управление ВиК", за който безспорно е установено, че не са били налице основания за допускането му до участие, респ. не е следвало да бъде класиран. Комисията неправилно и в противоречие с указанията на ВАС е разгледала отново офертите на другите петима участника, включително и на жалбоподателя с оглед преценка за тяхната допустимост. Доколкото единствено жалбоподателя и Консорциум "Комплексно обслужване ВиК" са удължили срока на офертите си до 30.11.2011 г., а останалите четирима участника - не са, то комисията и на това основание не е следвало да проверява дали техните предложения отговарят на изискванията на възложителя. В нарушение приложимото право, КЗК неправилно е преценявала дали жалбоподателят е правилно отстранен, с оглед на това дали е налице основание за прекратяване на процедурата поради това, че няма допуснат нито един участник в процедурата (чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП - стара редакция). В случая комисията за провеждане на процедурата неправилно е преценила, че мотивите на отменителното съдебно решение относно тълкуването и прилагането на закона по отношение на незаконосъобразното изменение на ценовата оферта (приложението на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП в старата редакция) касаят освен офертата на Консорциум "Комплексно обслужване ВиК", така също и офертата на Сдружение "Евроконсулт". Комисията не е следвало да преценява отново офертата на Сдружението, спрямо което вече се е произнесла, че е допустима до участие в класиране и по отношение на това обстоятелство никога не е възниквал спор. В този смисъл е било недопустимо не само с оглед приложимото право, но и в съответствие с указанията на ВАС да се извършва повторна преценка за допустимост на участника Сдружение "Евроконсулт". След като с решението си ВАС е преценил, че последното незаконосъобразно действие е било допускането до класиране на Консорциум "Комплексно обслужване ВиК", по аргумент за противното основание следва, че последното законосъобразно действие е било допускането до класиране на Сдружение "Евроконсулт". Комисията при възложителя е тълкувала указанията на ВАС разширително, а в резултат на това и превратно като по този начин е процедирала незаконосъобразно. Съгласно съвременната съдебна практика, правните изводи в мотивите не се ползват със сила на присъдено нещо. Задължителните указания към органа не се извеждат в диспозитива на решението и не следва към отделна извадка от мотивите на решението да се прикрепя сила на присъдено нещо. В случая административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност и на практика е извършил ново отстраняване на участник, след като с предходен акт същия този участие е бил допуснат до класиране, поради което е налице нова хипотеза и различни обстоятелства от тези, при които е прието първоначалното решение за допускането му да класиране. След връщане на преписката на комисията за произнасяне относно допускането на участника Консорциум "Комплексно обслужване ВиК", тя е следвало да постанови решение при смесен фактически състав - от една страна е следвало да отстрани от участие Консорциума, а от друга не е следвало да разглежда въпроса за допускане до етап класиране на Сдружението, за което вече е било безспорно установено, че участва в етапа на класиране. Обратното би означавало нарушение на стабилитета на административните актове и недопустимо пререшаване на въпроса за спорното материално право, след като възможността за това е преклудирана във времето. Жалба против допускане до класиране на Сдружението не е подавана от Консорциума, следователно не следва да се ангажират неблагоприятни правни последици за жалбоподателя, сезирал КЗК с доводи само по отношение допускане на другия участник. Неотносимо е понастоящем да се обсъжда законосъобразността на другите основания, подробно изложени в протокола от работата на комисията, за отстраняване на офертата на Сдружение "Евроконсулт" от участие в процедурата. При тази фактическа обстановка настоящият състав на съда приема, че само един участник - Сдружение "Евроконсулт" е допуснат до участие в процедурата по оценка и класиране, поради което възложителят неправилно я е прекратил на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП (Изм. и доп. - ДВ, бр. 37 от 2006 г.), който в приложимата редакция допуска класиране само на един допуснат участник. КЗК след като неправилно е приела, че не са налице визираните основания за отмяна на оспореното Решение № РД 24-40/31.08.2011 г. на кмета на община Велико Търново е постановила неправилно решение което подлежи на отмяна, което ангажира като последица и отмяна на Решение № РД 24-40/31.08.2011 г. на кмета на община Велико Търново и връщане на преписката на органа, за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие по оценка и класиране на единствения допуснат участник, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. При този изход на спора, на Сдружение "Евроконсулт" следва да бъдат присъдени направените и своевременно поискани в настоящото производство разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 200 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, както и 50 лева за внесена държавна такса. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение