Решение № 16411 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12101/2019 г.

Решение № 16411 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12101/2019 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила КАСАЦИОННА Жалба от Столична община, гр. София, ул. "Московска" № 33, представлявано от Й. Фандъкова, чрез А. Петрова – главен юрисконсулт, срещу Решение № 984/12.09.2019 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК – 594/605/2019 година, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № СОА 19-РД 92-152 от 21.06.2019 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти на Столична община и на общински предприятия и охрана при транспортиране на ценни пратки и товари по 10 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 4 "Охрана на обекти на направление "Социални дейности и интеграция на хора с увреждания", № 7 "Охрана на обект на общинско предприятие "Зоологическа градина София", № 8 "Охрана на отдели на дирекция "Общински приходи" и дирекция "Ревизии и събиране на вземания", № 9 "Охрана на обекти на общинско предприятие "Столично предприятие за третиране на отпадъци" и № 10 "Охрана на обекти на общинско предприятие "Гробищни паркове". Касационният жалбоподател счита, че горецитираното решение е неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Развива изключително подробни съображения за така заявените пороци поотделно по отношение частта, касаеща жалбата на "ТРАФИК СОТ" ЕООД в частта за обособени позиции № 7, 9 и 10 - от лист 2 до л. 16 от касационната жалба, а от л. 16 до л. 24 развива също изключително подробни съображения по отношение частта, касаеща жалбата на ДЗЗД "СПЗ" в частта за обособени позиции № 4, 8 и 10. Моли касационната жалба да бъде уважена като решението на КЗК да бъде отменено и оставено в сила решението на кмета на Столична община. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, както и направените разноски пред настоящата инстанция. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез процесуалния си представител юрк. Стойнева поддържа жалбата и отново моли да бъде уважена, както и да бъдат присъдени разноските. Прави възражение за прекомерност на разноските на ответниците.

Ответникът "ТРАФИК СОТ" ЕООД, гр. София, не заявява становище по жалбата.

Ответниците ДЗЗД "СПЗ" с участници: "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, гр. София и "Професионална защита – Електроник" ООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адв. Мънчев оспорват жалбата и молят да бъде оставена без уважение, и потвърдено обжалваното решение на КЗК. Претендират разноски за адвокатско възнаграждение по представен списък.

Заинтересованите страни: "АСО София" ООД, гр. София, "БОДУ" ООД, гр. София и "Сириус Секюрити" ЕООД, гр. София, не вземат отношение по касационната жалба на Столична община.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна и не са налице релевираните в нея основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Решението на КЗК е правилно. Обосновано с релевантните факти, установени след изключително подробния анализ на относимите изисквания към участниците и техните предложения, заложени в одобрената документация за участие, на двата протокола по чл. 103, ал. 3 ЗОП и на предложенията на двамата жалбоподатели - "Трафик СОТ" ЕООД и ДЗЗД СПЗ, КЗК е приела, че в оспорената част решението на възложителя е незаконосъобразно поради допуснати при издаването му съществени нарушения на процедурните правила и нарушение на материалния закон. Вярна е констатацията, че протоколите не съдържат информация дали са изпълнени указанията на помощния орган, дадени на 5-има от участниците при условията на чл. 54, ал. 8 ЗОП и дали допълнително представените от тях документи установяват съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, както и че протоколите не съдържат ясно формулирано решение за допускане на участниците до следващия етап – разглеждане на техническите предложения. На второ място, протоколите не съдържат информация и за датите, на които са проведени съответните заседания на комисията. Съгласно чл. 103, ал. 3 ЗОП, действията на комисията се протоколират. Задължителните действия, които тя трябва да извърши, са очертани в Раздел VIII от ППЗОП, озаглавен Действия на комисията при разглеждане на заявления за участие и оферти – чл. 53 и сл. и в тази връзка, като се имат предвид и разпоредбите на чл. 54, ал. 7 – ал. 9 следва, че наличието на дата е необходим реквизит, защото позволява да се проследи работата на комисията по разглеждане и оценяване на предложенията и да се установи дали е спазена разписаната в ЗОП и в ППЗОП последователност на предприетите от нея действия. Обоснован с установените факти е и изводът на КЗК, че изложените съображения относно оценяването на предложението на "Трафик СОТ" ЕООД по отделните подпоказатели /Б1–Б4 от показател Б – Качество на техническото предложение за изпълнение на поръчката, са общи и абстрактни, и че по същество липсват мотиви за дадените оценки. Казаното за липса на мотиви е относимо и към отстраняването от участие на ДЗЗД "СПЗ". Въз основа на установените противоречия в констатациите, отразени в Протокол № 2 и непосочването в него на конкретните лица/охранители, по отношение на които е установено несъответствие в данните относно придобитата професионална квалификация за професия "охранител" и тези, касаещи име и ЕГН на съответните лица, правилно КЗК е приела, че не е доказано наличието на материалните предпоставки по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП за отстраняване на този участник.

По делото няма достоверни данни от които да се установи на коя дата точно е съобщено постановеното от КЗК решение, поради което настоящият състав приема, че входираната директно във ВАС на 30.09.2019 г. касационна жалба на Столична община, е депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок. Същата е подписана от надлежно упълномощено лице с юридическо образование, каквото е новото изискване според изменението на чл. 212, ал. 2 от АПК, обнародвано в ДВ, бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1.01.2019 година. Насочена е срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна. С оглед всички тези обстоятелства, касационната жалба се явява процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 984 от 12.09.2019 г. по преписка № КЗК - 594/605/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3, както и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № СОА 19-РД 92-152 от 21.06.2019 г. на кмета на Столична община за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти на Столична община и на общински предприятия и охрана при транспортиране на ценни пратки и товари по 10 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 4 "Охрана на обекти на направление "Социални дейности и интеграция на хора с увреждания", № 7 "Охрана на обект на общинско предприятие "Зоологическа градина София", № 8 "Охрана на отдели на дирекция "Общински приходи" и дирекция "Ревизии и събиране на вземания", № 9 "Охрана на обекти на общинско предприятие "Столично предприятие за третиране на отпадъци" и № 10 "Охрана на обекти на общинско предприятие "Гробищни паркове";

2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на "Трафик СОТ" ЕООД (по обособени позиции № 7, № 9 и № 10) и на ДЗЗД СПЗ (по обособени позиции № 4, № 8 и № 10), при спазване на задължителните указания, дадени в настоящото решение;

3. ВЪЗЛАГА на Столична община да заплати на "Трафик СОТ" ЕООД, направените по производството разноски, в размер на 1 700 (хиляда и седемстотин) лв.;

4. ВЪЗЛАГА на Столична община да заплати на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД и "Професионална защита – електроник" ООД, в качеството им на съдружници в ДЗЗД СПЗ, направените по производството разноски, в размер на 1 700 (хиляда и седемстотин) лв. и

5. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Столична община за възлагане на направените по производството разноски.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че и двете подадени пред нея жалби са допустими, а при разглеждането им по същество е констатирала, че са и основателни.

По - конкретно, по отношение на жалбата на "Трафик СОТ" ЕООД, който обжалва решението на възложителя в частта по обособени позиции № 7, № 9 и № 10:

Относно твърдението на този жалбоподател, че при осъществяване на дейността си, комисията е допуснала редица нарушения, видно от протокол № 1 и протокол № 2, КЗК е установила, че действително както в протоколите от работата на комисията, така и в доклада, след вземането на решение за изискване на документи по чл. 54, ал. 8 от ЗОП от участниците "Сириус секюрити" ООД, "Секюрити глобал" ЕООД, "Боду" ООД, "Гард" ЕООД и "Елитком 95" ЕАД, е започнато разглеждането на техническите предложения на всички лица, подали оферти в процедурата. Липсва информация дали са изпълнени указанията на помощния орган, като не е посочено кои участници са доказали съответствието си с критериите за подбор. Не е включено решение на комисията по допускане на участниците до следващия етап - разглеждане на техническите предложения. КЗК е приела за основателни възраженията на жалбоподателя, че описаното е нарушение, като се е позовала на чл. 60, ал. 1, т. 5 и т. 8 от ППЗОП. Комисията на възложителя не се е произнесла изрично кои участници са покрили критериите за подбор, нито е включила информация за разглеждането на допълнително представените документи, които безспорно са част от офертите на участниците.

За неоснователно КЗК е приела възражението на жалбоподателя, че в протокола не се съдържат данни на коя дата помощният орган е продължил работата си, защото няма такава изрична правна норма.

Относно твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на комисията, че по подпоказател "Б4" за всички обособени позиции участниците не получават точки и според него е недопустимо "едва на този етап от процедурата да се извършват така описаните "разяснения" и това да става повод да се отнемат точки на участниците", КЗК е констатирала, че съгласно документацията по обществената поръчка по показател "Б4 - Охранителен състав" комисията оценява само броя на предложените охранители, преминали курс на обучение в Център за професионално обучение и придобили квалификация за професия "Охранител", като всеки участник трябва да представи документи за придобитата квалификация и е посочено, че "Участник, предложил най-голям брой охранители за обособената позиция, преминали курс на обучение в Център за професионално обучение и придобили квалификация за професия "Охранител", получава максималния брой от 20, т., а оценката на останалите участници се определя по формулата: А = Предложен брой от участника/Най-големия предложен брой Х 30". На това място, след като е цитирала част от протокола на комисията, КЗК е посочила за яснота, че присъденият брой точки не е обект на контрол от нейна страна, а проверката се ограничава в рамките на това дали предварително обявената методика е спазена или не, като изборът й също е в оперативната самостоятелност на възложителя. КЗК е констатирала, че в методиката не е предвидено поставянето на 0 (нула) точки при определени условия. Съгласно одобрените правила, оценката на участниците се изчислява по формула, а по производството няма данни комисията да е използвала обявения в методиката начин на оценяване. От съдържанието на протокола и доклада КЗК е установила, че комисията не е обсъдила и/или анализирала нито едно от представените удостоверения, не се е позовала на нито един конкретен елемент от техническото предложение, а е налице единствено общият извод, че "Всички участници са предложили охранители за изпълнение на услугата, които имат придобита квалификация по част от професия "Охранител", който се опровергава от събраните по преписката доказателства.

Конкретно за жалбоподателя, КЗК е констатирала, че като част от техническото му предложение по обособена позиция № 7 са представени 20 броя удостоверения; по обособена позиция № 9 са представени 30 броя удостоверения, а по обособена позиция № 10 са представени 100 броя удостоверения и не във всички е посочено, че е за "част" от професията. Комисията за защита на конкуренцията не е установила поради какви аргументи комисията на възложителя не е приела представените от "Трафик СОТ" ЕООД удостоверения за съответстващи на методиката за оценка, не е коментирала, нито анализирала наличието на сертификати, в които са вписани курсове, различни от коментираните от помощния орган по "част от професията "Охранител", не са изложени никакви конкретни, обвързани с техническите предложения на жалбоподателя, съображения. Затова КЗК е приела, че оценката по показател Б4 по посочените обособени позиции следва да бъде приета за немотивирана и следователно незаконосъобразна.

Относно възражението на жалбоподателя, свързано с мотивите на комисията и извършеното оценяване на техническите му предложения по обособени позиции № 7, № 9 и № 10, визирани в Протокол № 2 и твърдението за неправилно приложена методика за оценка, КЗК е посочила поотделно за оспорените подпоказатели Б1, Б2, БЗ и Б4 колко точки и при какви условия може да получи един участник за всяка оспорена обособена позиция.

По подпоказател Б1 – "Концепция за изпълнение на поръчката" един участник може да получи 5, 10 или 15 точки, в зависимост от естеството, характера и съдържанието на включената в концепцията му информация. Приела е за основателни възраженията на жалбоподателя, тъй като аргументите на комисията и по трите обособени позиции по този подпоказател Б1 са почти идентични и на практика липсват мотиви за поставената оценка. След направеното кратко описание на техническите предложения на участника се съдържа общото заключение, че същият "не е описал визията и теоретическия замисъл за качествено и ефективно изпълнение на поръчката. Не е представил структурата и действието на различните звена участници в охранителния процес". КЗК е констатирала, че вписаното от помощния орган от една страна преповтаря методиката, а от друга е толкова общо и абстрактно, че няма яснота, кои са предложенията от офертата на "Трафик СОТ" ЕООД, които са мотивирали комисията да присъди 10 точки, не е посочен нито един конкретен порок или непълнота, извън цитирането на отделни текстовете от методиката.

По подпоказател Б2 – "План и схема за охрана на обектите" един участник може да получи 5, 10 или 20 точки, в зависимост от естеството, характера и съдържанието на представените план и схема за охрана. След като е цитирала относимите части от протокола на комисията и за трите обжалвани обособени позиции: № 7, № 9 и № 10, КЗК е направила извод, че възраженията на жалбоподателя са основателни, тъй като аргументите на комисията и по трите обособени позиции по този подпоказател Б2 са почти идентични и на практика липсват мотиви за поставената оценка. След направеното кратко описание на техническите предложения на участника се съдържа общото заключение, че плановете за охрана не съответстват на изискванията на нормативната уредба, като от една страна не е посочено нито едно конкретно несъответствие, нито има позоваване на определен нормативен акт, а от друга страна съгласно методиката за присъждане на 5 точки, по подпоказател Б2 не е предвидена преценка на съответствието на предложението с нормативната уредба. Спрямо обособена позиция № 9, КЗК е констатирала, че е изтъкнат допълнителен довод за поставяне на минималната оценка от 5 точки, а именно прието е, че участникът е определил "задачите и отговорностите на отделните охранители за всеки пост общо и формално, като не са съобразени с особеностите, вида на обектите и вида на охраната", но според КЗК в методиката за оценка условието е друго, а именно само когато задачите и отговорностите на охранителите са определени само за част от постовете. И при положение, че комисията не е установила постове, за които не са определени задачите и отговорностите, то аргументът й е в противоречие с предварително обявените условия за оценка.

По подпоказател БЗ – "Система за контрол, рискове при изпълнение на услугата и взаимодействие с Възложителя" един участник може да получи 5, 10 или 15 точки, при определени условия, които КЗК е цитирала дословно от методиката за оценка. Направила е констатации поотделно за обжалваните обособени позиции: № 7, № 9 и № 10, и е стигнала до същия извод, че аргументите на комисията са идентични, което на практика е липса на мотиви за поставената оценка. След направеното кратко описание на техническите предложения на участника се съдържа заключения, които преповтарят методиката. Изложеното от помощния орган е толкова общо и абстрактно, че няма яснота, кои са предложенията от офертата на "Трафик СОТ" ЕООД, които са мотивирали комисията да присъди минималния брой 5 точки. Не е посочен нито един конкретен порок или непълнота, извън цитирането на отделни текстовете от методиката.

За неоснователни обаче КЗК е счела възраженията на жалбоподателя за неправилно оценяване на техническите предложения на останалите участници за обособени позиции № 7, № 9 и № 10. Констатирала е, че възраженията не са конкретизирани, а бланкетни, тъй като жалбоподателят единствено е посочил, че методиката е неправилно приложена, без да изтъкне в какво точно се състоят пороците, а проучването, осъществявано в рамките на контрола за законосъобразност по Глава двадесет и седма от ЗОП се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата, т. е., КЗК дължи произнасяне само по конкретно заявените (в съответната жалба) твърдения.

При този изход на преписката, КЗК е счела, че следва да уважи искането на жалбоподателя за възлагане на извършените в хода на производството разноски и е възложила на Столична община да заплати разноски в размер на 1 700 лв. - внесената държавна такса. С оглед основателността на жалбата, КЗК е оставила без уважение искането на възложителя за разноски.

По отношение жалбата на ДЗЗД "СПЗ", със съдружници: "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, гр. София и "Професионална защита – Електроник" ООД, гр. София и което гражданско дружество обжалва решението на възложителя № СОА 19-РД 92-152 от 21.06.2019 г. в частта по обособени позиции № 4, № 8 и № 10, по които е отстранен:

След като е цитирала съдържанието на Протокол № 2, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че по обособена позиция № 4 този участник е предложен за отстраняване от комисията на възложителя на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като "всички представени удостоверения не съдържат задължителните реквизити съгласно нормативната уредба и не доказват придобиването на необходимата квалификация за изпълнение предмета на поръчката, съгласно изискванията на чл. 50, ал. 3, т. 6 от ЗЧОД (Закон за частната охранителна дейност), а също така участникът не e представил схеми за охрана към плановете за организиране и осъществяване на техническа охрана за всеки от обектите за обособени позиции". КЗК е счела, че няма яснота кое точно е фактическото основание за отстраняването на обединението от участие, поради което е извършила анализ на всеки от изложените доводи. Констатирала е на първо място, че помощният орган е заявил, че от направена справка на официалната интернет страница на Националната агенция за професионално образование и обучение (към протокола не е приложена направената справка, същата не е представена и в производството пред КЗК) е установил, че за част от охранителите са обявени данни за придобита квалификация по "Част от професия охранител" и вписани удостоверения, различни от представените в техническото предложение, а за друга част от охранителите е посочил, че в регистъра няма данни за придобита квалификация. В тази връзка КЗК е счела, че дори едно лице да има придобита квалификация по професията охранител, то би било достатъчно за този участник да получи максималния брой от 20 точки по подпоказател Б4 с оглед оценката от 0 точки на другия участник по обособената позиция - АСО "София" ООД. А ако не е предложено нито едно лице, което притежава придобита квалификация по професията "Охранител", то участникът трябва да бъде оценен с 0 точки. КЗК е приела, че отново липсва яснота дали описаното заключение е довело до отстраняването на ДЗЗД "СПЗ" и в случай на утвърдителен отговор става въпрос за третиране на участниците в противоречие с принципа за равенство, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като техническата оферта на АСО "София" ООД е разгледана и оценена, въпреки, че комисията е приела, че участникът (както и всички други) трябва да бъде оценен с 0 точки по подпоказател Б4.

На следващо място КЗК е констатирала, че комисията на възложителя не е посочила нито едно физическо лице, за което е установила, че е вписано с квалификация за "част от професията охранител" или за което не е намерила данни в регистъра. По същия начин стои и въпросът с твърдяното наличие на противоречие между данните от представените удостоверения и регистъра - отново в протокола не е включено нито едно конкретно несъответствие. По отношение реквизитите на удостоверенията помощният орган е възприел същия подход - абстрактно отричане на съответствие. Към протокола на комисията не е приложено писмо с рег. № СОА19-ДИ05-1688 (3) 28.05.2019 г., нито е представено в производството пред КЗК. Не е вписан нито един реквизит, който е задължителен, и който комисията е приела, че липсва. Не са включени и конкретни разпоредби от цитираните нормативни актове - Наредба № 8 от 11.08.2016 г. за информацията и документите за системата на предучилищното и училищното образование и Наредба № 2 от 22.06.2018 г. за документите за професионално обучение на лица навършили 16 години, които според комисията са нарушени. Не е посочено нито едно (от повече от 100 броя) удостоверение, за което е установено несъответствие. КЗК е установила, че в Протокол № 2 в частта по обособена позиция № 4, за жалбоподателя са включени две различни констатации: списък (брой) на охранителния състав за изпълнение на поръчката - 107 охранители и приложени 107 копия на удостоверения, а след това е посочено, че всички представени удостоверения (334 броя) не съдържат задължителните реквизити съгласно нормативната уредба. При така констатираното, КЗК е приела, че отстраняването на ДЗЗД "СПЗ" на формални аргументи следва да се счете за немотивирано и следователно незаконосъобразно. Нарушено е правото на защита на жалбоподателя, тъй като, както за него, така и за КЗК, липсва яснота кои точно са пороците от техническото му предложение, възприети от комисията като фактически основания за отстраняване на обединението от участие.

КЗК е констатирала, че аргументите за отстраняване на този жалбоподател по обособени позиции № 8 и № 10 са изключително сходни с обсъдените по-горе по обособена позиция № 4, поради което е счела, че следва да обсъди единствено отликите. Тези отлики се състоят в различното посочване в един и същ Протокол № 2 на броя на охранителите: за обособена позиция № 8 участникът е представил списък, който включва 127 охранители и приложени 127 копия на удостоверения за професионално обучение, а една страница след това комисията констатира, че "всички представени удостоверения (334 бр.) не съдържат задължителните реквизити съгласно нормативната уредба". За обособена позиция № 10 – списък, който включва 100 охранители и приложени 100 копия на удостоверения за професионално обучение, а една страница след това в същия протокол е отразено, че "всички представени удостоверения (334 бр.) не съдържат задължителните реквизити съгласно нормативната уредба". За прецизност КЗК е посочила, че в Доклада на комисията позоваването в скоби на бройката от "334" удостоверения е премахнато.

На следващо място КЗК е приела за основателно и възражението на жалбоподателя срещу мотива за отстраняването си по обособена позиция № 8, че част от удостоверенията не следва да бъдат приети, поради дублаж в изписаните ЕГН-та на служителите и по-конкретно, че "са представени удостоверения на лица с различни имена и един и същи ЕГН". В тази връзка КЗК е констатирала, че изцяло липсва конкретност – не са изброени лицата, които са с различни имена, но еднакъв единен граждански номер. Липсва фактическо основание за отстраняването на обединението, а описаното несъответствие се отнася само до част от предложените охранители и дори и да е било приложимо за всички предложени лица, това би било основание за неприсъждане на точки по подпоказател Б4 (както самата комисия е приела, в началото на Протокол № 2), а не за отстраняване на участника.

По отношение на възраженията на ДЗЗД "СПЗ" срещу основанието за отстраняване му по обособени позиции № 4 и № 10, а именно липса на схеми за охрана към плановете за организиране и осъществяване на техническа охрана за всеки от обектите, което определя като невярно и в противоречие с изискванията на документацията, КЗК се е позовала на отразеното в Протокол № 2, отразяващ работата на комисията и е приела твърденията за основателни. Относно обособена позиция № 4 е констатирала, че част от техническата оферта на ДЗЗД "СПЗ" са: схема за охрана на обект Дом за стари хора "Дълголетие", кв. Дървеница, схема за охрана на обект Дом за възрастни с умствена изостаналост, с. Подгумер и схема за охрана на обект Военно инвалиден дом, гр. Банкя, ул. "Княз Борис I" № 20. В Протокол № 2 е вписано общото заключение: "Участникът също така не e представил схеми за охрана към плановете за организиране и осъществяване на техническа охрана за всеки от обектите за обособени позиции", като не е посочено и по силата на коя част от документацията прилагането на схеми за охрана е задължително. Относно обособена позиция № 10 КЗК е констатирала, че в Протокол № 2 е вписано заключението: "Участникът също така не e представил схеми за охрана към плановете за организиране и осъществяване на техническа охрана за всеки от обектите за обособената позиция", което е идентично с изложеното по обособена позиция № 4. Но в хода на проучването КЗК е установила, че част от техническата оферта на ДЗЗД "СПЗ" са схеми за охрана на: гробищен парк "Централни гробища", "Малашевци", "Бакърена фабрика", "Симеоново", "Княжево", "Горна баня", "Драгалевци", "Дървеница" и схема за охрана на гробищен парк "Банкя", местност "Полето". Затова КЗК е възприела напълно твърдението на жалбоподателя, че комисията не се е запознала достатъчно подробно с техническото му предложение. От самия Протокол № 2 не става ясно точно за кои обекти участникът не е представил схеми, а КЗК в настоящото производство е установила, че за всички гробищни паркове, включени в предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 10, са представени схеми за охрана, на хартия. По тези съображения КЗК е направила извод, че фактическото основание за отстраняване е незаконосъобразно, тъй като не съответства на приложените по преписката доказателства.

При този изход на преписката, КЗК е счела, че следва да уважи искането и на този жалбоподател за възлагане на извършените в хода на производството разноски и е възложила на Столична община да заплати разноски в размер на 1 700 лв. - внесената държавна такса. С оглед основателността на жалбата, КЗК е оставила без уважение искането на възложителя за разноски.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно. Същото не страда от твърдяните в касационната жалба пороци, представляващи касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Безспорно е, че с Решение № СОА 19 - РД 92-152 от 21.06.2019 г. на Кмета на Столична община е обявено класирането на допуснатите участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти на Столична община и на общински предприятия и охрана при транспортиране на ценни пратки и товари по 10 обособени позиции", като класираните на първо място са определени за изпълнители. Със същото решение на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е отстранен участникът ДЗЗД "СПЗ" по отношение на обособена позиция № 4, обособена позиция № 8 и обособена позиция № 10.

Жалба срещу това решение е подадена от отстранения участник ДЗЗД "СПЗ", който е със съдружници: "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, гр. София и "Професионална защита – Електроник" ООД, гр. София, като по тази жалба пред Комисията за защита на конкуренцията е образувана преписка № КЗК – 605/2019 година. По Обособена позиция № 4 – "Охрана на обекти на направление "Социални дейности и интеграция на хора с увреждания" на първо място е класиран участникът АСО "СОФИЯ" ООД, като няма други класирани участници; по Обособена позиция № 8 – "Охрана на отдели на дирекция "Общински приходи" и дирекция "Ревизии и събиране на вземания" на първо място е класиран участникът АСО "СОФИЯ" ООД, като няма други класирани участници; по Обособена позиция № 10 – "Охрана на обекти на общинско предприятие "Гробищни паркове" на първо място е класиран участникът АСО "СОФИЯ" ООД, на второ място "ТРАФИК СОТ" ЕООД.

Жалба пред Комисията за защита на конкуренцията е подадена и от "ТРАФИК СОТ" ЕООД, и която е насочена срещу решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 7, обособена позиция № 9 и обособена позиция № 10 и по която жалба е образувана преписка № КЗК – 594/2019 година. По Обособена позиция № 7 – "Охрана на обект на общинско предприятие "Зоологическа градина София" на първо място е класиран участникът "БОДУ" ООД, на второ място "ТРАФИК СОТ" ЕООД; по Обособена позиция № 9 – "Охрана на обекти на общинско предприятие "Столично предприятие за третиране на отпадъци" на първо място е класиран участникът "СИРИУС СЕКЮРИТИ" ЕООД, на второ място "ГАРД" ЕООД,..., а участникът "ТРАФИК СОТ" ЕООД е класиран на пето място; по Обособена позиция № 10 – "Охрана на обекти на общинско предприятие "Гробищни паркове" на първо място е класиран участникът АСО "СОФИЯ" ООД, на второ място "ТРАФИК СОТ" ЕООД.

С протоколно определение № 979 от 01.08.2019 г. двете преписки са обединени в едно общо производство, което се води под № КЗК – 594/605/2019 година.

В двете жалби са направени конкретни оплаквания срещу работата на комисията на възложителя, обективирана в Протокол № 1 от 10.04.2019 г., в Протокол № 2 (без дата) и в Протокол № 3 (без дата) и респективно незаконосъобразност на издаденото решение № СОА 19 - РД 92-152 от 21.06.2019 г., с което на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП завършва процедурата, и която е открита с Решение № СОА 19-РД 93-21 от 25.02.2019 г. на възложителя – Кмета на Столична община.

Комисията за защита на конкуренцията, след подробно описана фактическа обстановка с позоваване на относимите за случая доказателства: документация за участие, протоколи от работата на помощния орган, доклада на комисията, който се съставя на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 60 от ППЗОП (Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки), документи от офертите на двамата жалбоподатели по обжалваните от тях обособени позиции, е направила извод за основателност и на двете жалби. Всички доводи, възражения, твърдения и оплаквания са обсъдени подробно в решението в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ.

Настоящият касационен състав напълно споделя развитите съображения на Комисията за защита на конкуренцията, която е колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и единствено тази Комисия като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите.

Мотивите на КЗК са пространни, с цитиране на извадки от документи и не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение. В разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в "Държавен вестник", бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година е дадена възможност касационната инстанция да препрати към мотивите на първоинстанционния съд. Тази норма намира приложение и в производството по чл. 216 от Закона за обществените поръчки, каквото е настоящото - касационно по своя характер, който извод следва от разпоредбата на чл. 216, ал. 6 от ЗОП, според която "за неуредените въпроси относно производството по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс", а глава дванадесета е наименована именно "касационно производство".

Преди достигане на правните си изводи, Комисията за защита на конкуренцията, чрез работния си екип е осъществила задълбочено проучване на административната преписка за възлагане на обществената поръчка. На някои места мотивите на КЗК са идентични, но тази идентичност е в резултат на идентичните мотиви на комисията на възложителя, отразени в Протокол № 2 (без дата) и което е нормално предвид липсата на различие в мотивировката.

Дори и да се приеме, че е налице техническа грешка в изписването на 334 броя удостоверения, вместо верните за обособена позиция № 4 - 107 охранители и съответно приложени 107 копия на удостоверения за професионално обучение; за обособена позиция № 8 – 127 охранители и съответно приложени 127 копия на удостоверения за професионално обучение, за обособена позиция № 10 – 100 охранители и съответно приложени 100 копия на удостоверения за професионално обучение, то липсва конкретика, а подхода е общо отричане на съответствие, без посочване на конкретни имена на лица, които имат квалификация по част от професия "Охранител", с дублирани ЕГН, няма посочване на нарушени конкретни правни норми от иначе цитираните наредби. Изразът, че "всички участници са предложили охранители за изпълнение на услугата, които имат придобита квалификация по част от професия "Охранител" безспорно е общ, поради което не може да служи като мотив, а и се опровергава от събраните по преписката доказателства.

Видно от обявлението за обществената поръчка и методиката като част от документацията, избраният от възложителя критерий за възлагане е "икономически най-изгодна оферта" с два показателя: "ценово предложение" – А и "Качество на техническото предложение за изпълнение на поръчката" – Б, което се състои от няколко подпоказателя: Б1, Б2, БЗ и Б4. При положение, че има подпоказатели за оценка: Б2 – "План и схема за охрана на обектите" и Б4 – "Охранителен състав", то участниците следва да се оценяват, макар и с минимален брой точки, а не да се отстраняват, както е направено с участника ДЗЗД "СПЗ".

Споделят се напълно и изводите на КЗК, че изцяло липсва конкретност при оценяването на техническото предложение на участника "Трафик СОТ" ЕООД и по трите обжалвани от него обособени позиции и по четирите подпоказателя – аргументите на комисията са почти идентични и на практика липсват мотиви за поставените оценки. Заключението на комисията преповтаря методиката, и общото посочване, че техническото предложение не съответства на изискванията, не дава яснота за причините да се дадат съответните точки.

Правилно и съобразно съдебната практика КЗК е посочила, че не може да вземе предвид изложеното в становището пред КЗК от процесуалния представител на Столична община, с което допълва изложените вече в обжалваното решение мотиви. И това е така, тъй като мотивите на един административен акт могат да се съдържат и в друг документ, който е част от административната преписка или в документ, подготвящ издаването на акта, или дори, но най-късно в съпроводителното писмо, с което жалбата се изпраща за разглеждане в съда, в случая на КЗК, но не и да се допълват впоследствие в хода на образувано вече производство за проверка законосъобразността на акта. По въпроса за мотивите виж: Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд, т. 7 от Постановление на Пленума на Върховния съд (ППВС) № 4 от 22.09.1976 г., както и т. 2 от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд по тълкувателно дело № 4/2002 година.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба на Столична община се явяват неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, въпреки че са поискани своевременно.

На ответниците ДЗЗД "СПЗ" със съдружници: "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, гр. София и "Професионална защита – Електроник" ООД, гр. София, по принцип се дължат разноски за адвокатско възнаграждение. Видно от приложеното по делото Споразумение за правни услуги от 31.10.2019 г., договореното възнаграждение за водене на делото е 1000 лева без вкл. ДДС, като изрично е отразено в т. 5. 02., че то ще бъде изплатено по банкова сметка посочена от консултанта (адв. Мънчев), в надлежно издадена фактура. Въпреки представения Списък на разноски за сума в размер на 1200 лева с включен ДДС, по делото няма данни това възнаграждение да е било платено по банков път. Няма приложени фактура и платежен документ. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия (ОСГТК) на Върховния касационен съд (ВКС), "съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка". Съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), тълкувателното решение е задължително за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове. По тези съображения няма основание за присъждане на разноски на тези ответници, поради което се явява без правно значение направеното от касационния жалбоподател възражение за прекомерност на размера по реда на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК).

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,