Решение № 2767 от 25.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7217/2018 г.

Решение № 2767 от 25.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7217/2018 г., VIII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Вавилон-Л" ЕООД София, представлявано от В. Петков против Решение № 2059/28.03.2018 г. по адм. дело № 11379/2015 г. по описа на Административен съд София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за прихващане и възстановяване № П-22221015104297-004-001/06.07.2015 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 1568/16.10.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, както и съществено нарушение на съдопроизводствените правила на първоинстанционното решение, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи се че неправилно решаващият съд е приел че усвояването на банковите гаранции не е без основание, тъй като за дружеството е възникнало вносно митническо задължение и то става незабавно изискуемо тъй като постановлението за принудително събиране съгласно чл. 211а от ЗМ /отм/ има декларативно действие и само установява митническите задължения. Сочи се че решаващият съд не се е съобразил че НП № 4/30.11.2004 г., издадено от Директор на РМД София в което е установено извършено нарушение на чл. 234а, ал. 1 от ЗМ е отменено с решение от 21.12.2005 г., по НАХД № 2749/2005 г. на СРС, потвърдено с решение от 23.11.2006 г., по КНАХД № 719/2006 г. на АССГ и по този начин е отречено извършването на нарушение касаещо отклонение на стоки поставени в склад под режим на митническо складиране. Сочи се още, че решаващият съд не е взел в предвид, че вземането установено с ППС № В14 е погасено поради непредявяване в срок, което се установява от определение № 181 по ч. гр. д. № 651/2015 г. по описа на ТК на ВКС. В жалбата се излагат подробни доводи и се претендира отмяна на решението и присъждане на ново с което да се отмени обжалваният АПВ, а така също се търси и присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът – директор на Дирекция "ОДОП" гр. София, чрез процесуалният си представител, оспорва касационната жалба, иска оставяне в сила на оспорения съдебен акт и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 9 463. 74 лева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи се че правилно решаващият съд е приел, че извършеното усвояване на банковите гаранции не е без основание, тъй като е налице възникнало митническо задължение, като незабавно изискуемо поради факта че ППС по чл. 211а от ЗМ има само декларативно действие и само установява митническите задължения. Твърди се още че правилно АССГ е приел че административно-наказателното производство е отделно и протича независимо от производството по принудително събиране на публични държавни вземания. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, разгледана по същество, е основателна поради следните съображения: С оспореното пред настоящата инстанция решение Административен съд София град е отхвърлил жалбата на "Вавилон-Л" ЕООД София срещу АПВ № П-22221015104297-004-001/06.07.2015 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с Решение № 1568/16.10.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – София при ЦУ на НАП. Процесното АПВ е издаден във връзка с постъпило Искане за прихващане или възстановяване с вх. № 10-53-06-937/05.06.2015 г., с което задълженото лице моли на основание чл. 129, ал. 1 от ДОПК да бъде извършено възстановяване на ДДС в размер на 1 587 946. 91 лв., от които главница 693 374 лв. и лихви за забава в размер на 894 572. 91 лв. Органите по приходите са отказали възстановяване на претендираната сума, с мотив, че усвоената сума по банкови гаранции не е недължимо внесена тъй като е налице издадено и влязло в сила, след съдебно обжалване ППСПДВ № В14/15.11.2004 г., с което дружеството-молител е задължено да заплати публични държавни вземания в размер на 1 505 763 лв., представляваща ДДС, дължим за поставените под режим митническо складиране, но отклонени от митнически надзор стоки, ведно с дължимите върху сумата лихви за просрочие. За да отхвърли жалбата на дружеството, решаващият съд е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган и в съответствие с материалния закон. Приел е от фактическа страна следното: Дружеството-жалбоподател извършва дейност на търговия на едро с фармацевтични, медицински и ортопедични изделия и и е получило разрешение за откриване и управление на митнически склад тип "С" или за ползване на режим митническо складиране № С5999/00050 от 25.03.1999 г. Установено било още че в периода 19.04.2004 г. -14.05.2004 г. след извършена проверка на наличността на стоки, поставени в режим митническо складиране в склад № 8 било констатирано липси на част от тях. Въз основа на тези липси е прието, че за "Вавилон-Л" ЕООД е възникнало вносно митническо задължение в размер на 1 843 360 лв., представляващо ДДС за поставените под режим "митническо складиране" стоки, но отклонени от митнически надзор. На 03.06.2004 г., бил издаден АУМН № 4 за отклонение на стоки оформени на митнически режим складиране. На 15.11.2004 г. било издадено ППСПДВ № В14 от Началника на "Митница" Аерогара София с което дружеството било задължено да заплати посочените по-горе публични задължения. На 30.11.2004 г. било издадено и НП № 4 от Директорът на РМД София за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 104, ал. 1, т. 1 и ал. 2, чл. 107 и чл. 234а от ЗМ. С писма от 29.06.2004 г., Директорът на Митница "Аерогара-София" е поискал от банката поръчител "ОББ" АД и е получил по издадени гаранции сума в размер на 693 374 лв. С Решение № 1/4.01.2012 г., по адм. дело № 1380/2005 г. СГС е отменил издаденото ППСПДВ № В 14/15.11.2004 г., като това съдебно решение е частично отменено с решение № 16589/28.11.2012 г. по адм. дело № 2166/2012 г. на ВАС и са определени публични държавни вземания за заплащане в размер на 1 505 763 лв. С решение от 1.08.2005 г., постановено по търг. дело № 991/2004 г. по описа на СГС е обявена неплатежоспособността на "Вавилон-Л" ЕООД, а с решение от 04.11.2005 г. е обявена и несъстоятелността на дружеството. С определение от 22.02.2006 г., по търг. дело № 991/2005 г., СГС е оставил без уважение възражението на АДВ за предявени публични държавни вземания в размер на 2 002 566. 91 лв. С определение от 14.07.2006 г., по същото дело СГС е одобрил списъка на предявени и приети вземания на кредиторите в срока по чл. 688, ал. 1 от ТЗ, а с определение от 28.01.2008 г., е одобрил и договор по чл. 740, ал. 1 от ТЗ за уреждане плащането на парични задължения на длъжника с конкретно посочени ред, начин и срокове за плащане. С решение от 31.03.2008 г., постановено по горното дело СГС е прекратил производството по несъстоятелност, поради изплатени задължения, като този съдебен акт е потвърден с решение № 98/23.02.2009 г., по търг. дело № 2481/2008 г. на САС. С решение № 112/20.09.2010 г., по търг. дело № 191/2010 г., на ВКС е отменен актът на САС и на СГС и делото е върнато за продължаване на съдопроизводствените действия. Делото е приключило с решение от 7.02.2012 г., като е прекратено производството по несъстоятелност. Въз основа на установеното от фактическа страна АССГ е достигнал до правни изводи за неоснователност на жалбата. Приел е в съдебният си акт, че дружеството е извършвало дейност по държане на стоки в режим митническо складиране и че при извършена проверка било установена тяхната липса. Посочил е че за дружеството са възникнали задължения да осигурява неотклоняване на процесните стоки от митнически надзор по време на тяхното съхраняване в митническият склад; да изпълнява задълженията произтичащи от складирането на стоките; да спазва условията определени в разрешението и др., които не са спазени. Приел е че е налице отклонение от митнически надзор и е възникнало за дружеството вносно митническо задължение на основание чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/ и чл. 203, § 1 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 /отм/ за процесните стоки, като се касае за ДДС тъй като предвид нормата на чл. 12, ал. 2 от ЗДДС /отм/, всеки който е отклонил стоки от митнически контрол се приема, че е внесъл стоките на територията на страната и дължи ДДС. Съдът е приел още че процесното вносно митническо задължение е възникнало по силата на закона, когато е осъществен фактическият състав на чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/ и чл. 203, § 1 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 /отм/ от която дата е незабавно изискуем. Решаващият съд е посочил още че на основание чл. 211, т. 1 и т. 2 от ЗМ /отм/ и чл. 232, § 1, бук. "а" и бук. "б" от Регламент (ЕИО) № 2913/92 /отм/ митническите органи са били длъжни да използват всички нормативно предвидени възможности да осигурят плащането на размера на задължението със законната лихва. Съдът е посочил, че основната функция на ППСПДВ е да послужи като изпълнително основание по чл. 172, ал. 1 от ДПК /отм/ респек. чл. 209, ал. 2, т. 4 от ДОПК за принудително събиране на публичните вземания по чл. 211а от ЗМ /отм/. Приел е че при положение, че процесното вносно митническо задължение е възникнало на 14.05.2004 г., плащането му в частта от 885 370 лв., на 09.07.2004 г., с превод по банковите гаранции не е без правно основание за погасяване на несъществуващо и/или неизискуемо публично вземане. На второ място се сочи че ППСПДВ № В14/15.11.2004 г., е установено като възникнало на основание чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/, като то е потвърдено, макар и частично, след съдебен контрол и задължава дружеството да заплати посочените в него публични държавни вземания. На трето място се посочва че процесните банкови гаранции са заплатени предвид определените в тях условия от гарантиращата банка и са усвоени съгласно нормата на чл. 193, ал. 2 от ЗМ /отм/ и чл. 442 от ТЗ. Посочено е че приключването на административно-наказателното производство не е обвързано с производството по ППСПДВ и усвояването на банковите гаранции. На четвърто място решаващият съд е посочил, че по отношение на жалбоподателя са налице и отрицателни предпоставки за да се възстанови исканата сума – налице е недобросъвестно поведение на дружеството, състоящо се в отклоняване на поставени под режим митническо складиране стоки от митнически надзор, което се установява с влязло в сила решение на ВАС по адм. дело № 2166/2012 г. Не на последно място съдът е посочил, че е изтекъл преклузивният срок за подаване на писмено искане за възстановяване на процесните митни сборове предвид нормите на чл. 216, ал. 2 от ЗМ /отм/ и чл. 236, § 2, изр. 1 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 /отм/. – дружеството е било уведомено за процесните митни сборове с писмо изх. № 2600-3776/23.06.2004 г., връчено на дружеството на 28.06.2004 г., и с писмо изх. № 2600-3776/15.09.2004 г., дружеството е уведомено за частичното погасяване на задълженията, като писмото е връчено на 28.09.2004 г. и от тази дата тече 3-годишният преклузивен срок, който е изтекъл на 28.09.2007 г., а искането за прихващане или възстановяване е подадено на 05.06.2015 г. Въз онова на горните правни изводи АССГ е отхвърлил жалбата на "Вавилон-Л" ЕООД и е осъдил дружеството да заплати на ответника – Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП разноски за юристконсултско възнаграждение в размер на 9 463. 74 лв. Решението на първоинстанционният съд е неправилно. Спор по фактите няма и същите няма да бъдат анализирани от настоящата инстанция. Спорът е правен и се свежда до това дали е налице усвояване на двете банкови гаранции без правно основание респек. дали постановеният отказ по искане за прихващане или възстановяване е законосъобразен. Както се посочи по-горе касационният жалбоподател е имал издадено разрешение за откриване и управление на митнически склад тип "С" или за ползване на режим митническо складиране № С5999/00050/25.03.1999 г. Въз основа именно на това издадено разрешително касаторът е имал и задължения визирани в нормите на чл. 107, т. 1-т. 3 от ЗМ /отм/, като на основание чл. 110 от ЗМ /отм/, е следвало да учреди и обезпечения на задълженията си по чл. 107. т. е целта на процесните банкови гаранции е да обезпечи задълженията на касаторът по издаденото му разрешение, ако се установи че извършва нарушение на нормите касаещи митническото складиране. По силата на чл. 186, ал. 1 от ЗМ в редакцията си към процесния период /изм. ДВ бр. 58/2016 г. /, когато при прилагането на митническите разпоредби митническите органи изискват учредяване на обезпечение за митническо задължение, това обезпечаване трябва да бъде представено от длъжника или от лицето, което може да стане длъжник. Безспорно се установява че касаторът е учредил такава гаранция в "ОББ" АД и че тя е била усвоена след извършена проверка от страна на митническите органи в склада и установяване липсата на стоки. В разпоредбата на чл. 199, ал. 1 от ЗМ /отм/ са изброени случаите когато вносното митническо задължение възниква, като в т. 5 е посочено че това е когато е налице отклоняване от митнически надзор. В ал. 3 от същият законов текст е посочено, че вносното задължение възниква в момента на отклоняване от митнически надзор т. е. от момента когато това се установи по безспорен начин. Извършването на проверка и съставянето на протокол за такава в която са констатирани липси не е този момент по смисъла на нормата. Отклонението от митнически надзор на стоки поставени под такъв режим се установява със съответен издаден акт за извършено нарушение, тъй като извършването на действия по отклонение на стоки под митнически надзор представлява административно нарушение предвид нормата на чл. 234а от ЗМ - който отклони временно складирани стоки или стоки, на които са дадени митнически режим или митническо направление, като не изпълни установените в нормативните актове или определените от митническите органи условия, се наказва с глоба – за физическите лица, или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, от 100 до 200 на сто от митническата стойност на стоките – предмет на нарушението. Митническият орган едва на 15.11.2004 г., издава Постановление за принудително събиране на публични държавни вземания № В 14 и то след като банковите гаранции са били вече усвоени. Изложените от решаващият съд доводи, че митническото задължение при осъществяване на фактическият състав на разпоредбата на чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/ която норма е в съгласие с разпоредбата на чл. 203, § 1 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 /отм/ възниква по силата на закона и следва да е от датата на която са установени липсите не се възприема от настоящата касационна инстанция. Правилно е посочено в съдебното решение че постановлението за принудително събиране на публични държавни вземания има декларативно действие т. е. с този вид акт се признава съществуването на възникнало изпълнение т. е. постановлението има функцията на изпълнително основание по смисъла на чл. 172, ал. 1 от ДПК /отм/ който е действал към този момент, не и посочената от АССГ норма на чл. 209, ал. 2, т. 4 от ДОПК. Така цитираните правни норми, сочат че принудително изпълнение за публични вземания се допуска въз основа на предвидения в съответния закон акт, като в ДОПК е доизяснено и е посочено че принудително изпълнение се предприема въз основа на решение издадено от митническите органи, независимо дали е обжалвано. На първо място липсва издадено решение на митническите органи в което да са посочени изискуеми задължения, както изисква нормата на чл. 209, ал. 2, т. 4 от ДОПК и на второ място както съдът посочи по-горе тази разпоредба не е действала към 2004 г., няма ретроактивно действие тъй като се касае за норма в процесуален закон и липсва изрична законова норма която да и придава обратно действие. В конкретният случай принудително изпълнение се предвижда ако такова е посочено в съответния законов акт т. е. в Закона за митниците. В разпоредбата на чл. 211, ал. 1 от ЗМ /отм/ е посочено, че когато размерът на митните сборове не е заплатен в определения срок, митническите органи: 1. използват всички възможности за осигуряване плащането на митните сборове, предвидени в този закон и в други нормативни актове, включително и издаване на административни актове за принудително събиране; 2. събират законната лихва върху размера на митните сборове. В контекста на тази разпоредба митническият орган е издал и процесното ППСПДВ № В 14/15.11.2004 г., в което е посочил че жалбоподателят не е изпълнил задължението си по чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗМ и предвид нормата на чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ за него е възникнало митническото задължение за плащане. Това задължение въпреки че възниква по силата на закона, следва да е установено безспорно от органа и то със съответния акт за това. Видно е че 03.06.2004 г., бил издаден АУМН № 4 за отклонение на стоки оформени на митнически режим складиране и въз основа на него е издадено и НП № 4/2004 г., в което е прието че е извършено нарушение на чл. 234а от ЗМ т. е. че жалбоподателят е извършил отклонение от митнически надзор на стоки под такъв надзор. С два съдебна акта обаче издаденото НП № 4/2004 г. е отменено, като е ирелевантно поради каква причина съдът го е отменил – дали на формални основания или поради противоречие с материално-правните норми на закона. Този административен акт не е породил своите правни последици, а именно да установи с влязло в сила присъдено нещо че жалбоподателят е извършил нарушение на норми от ЗМ с които е изпълнил състава на чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/ и по този начин дължи заплащане на вносно митническо задължение. Неправилен е извода на съда че митническото задължение, при отклонение от митнически надзор, възниква от датата когато това е установено т. е. на 14.05.2004 г., а това е от момента на отклоняването, което е установено с акт за извършено административно нарушение и в последствие с издадено НП, отменени по съдебен ред т. е. не е налице извършено нарушение от касаторът касаещо отклонение на стоки от митнически надзор установено по съответния ред – не се доказа по несъмнен начин наличие на отклонение на стоките от митнически надзор. Разпоредбата на чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/ е във връзка с нормата на чл. 107, т. 1 от ЗМ /отм/, като и в двете норми за да е изпълнен техният състав законодателят изисква наличие на доказано отклонение на стоки от митнически надзор. При липса на такова отклонение то нормата на чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/ не произвежда своето действие. Не следва да се абсолютизира изцяло влязлото в сила ППСПДЗ № В 14/15.11.2004 г., макар и потвърдено от съдебна инстанция, тъй като мотивите към него не се ползват със сила на присъдено нещо, а в диспозитива само се посочва че се дължат държавни вземания, тъй като се потвърждава частично постановлението т. е. чрез диспозитива на съдебното решение де факто се препраща към изложените доводи в постановлението, което е възприело че вземанията са възникнали въз основа на прието извършено отклонение на стоки от митнически надзор, което не се доказва, а напротив то е отречено с влязъл в сила друг съдебен акт. Неправилно решаващият съд е посочил че нормата на чл. 214, ал. 2 от ЗМ /отм/ респек. разпоредбата на чл. 236, § 1, пр. 1 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 са неприложими. Нормата от българското законодателство гласи, че възстановяването на митни сборове, се извършва, когато се установи, че в момента на плащането митните сборове не са били дължими или основанието за плащане е отпаднало. От своя страна нормата на чл. 236, § 1, пр. 1 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 гласи, че възстановяване на вносните или износните сборове се извършва, когато се установи, че в момента на плащането размерът на сборовете не е бил дължим или размерът е бил взет под отчет в противоречие с член 220, параграф 2, като възстановяване или опрощаване не може да се разреши, когато фактите, послужили за основание на плащането или вземането под отчет на размера на недължими сборове, произтичат от недобросъвестно поведение на заинтересуваното лице. В конкретният случай както съдът посочи по-горе са налице предпоставките за възстановяване на митните сборове – на първо място те са платени без основание, тъй като към момента на усвояване на банковите гаранции те не са се дължали поради липсата на изискуемост, която би възникнала само при установяване на безспорност на извършено нарушение и на второ място дори да се приеме че тези суми са усвоени към него момент правилно, то след отмяна на процесното наказателно постановление в което е посочено че е извършено нарушение за отклоняване на стоки от митнически надзор, като с отмяната му е отречено това извършено нарушение, то е налице отпаднало основание. Правилен е извода на АССГ че процесните банкови гаранции, първоначално, предвид нормите на чл. 94 вр. чл. 110 от ЗМ /отм/ и чл. 88 вр. чл. 104 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 са имали обезпечителен правен статут, тъй като служат именно за гарантиране на възникнали бъдещи вземания при неизпълнение или при нарушение на задълженията на касаторът по чл. 107 от ЗМ /отм/. Едва след възникване на предпоставките на чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/, което към момента на усвояване на банковите гаранции както съдът посочи по-горе не са налице, възниква и задължението на банката като солидарен длъжник да предостави гаранциите на митническият орган. Само наличието на предпоставките на чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/, превръщат обезпечителният ефект на банковите гаранции в изпълнителен такъв т. е. наличието на извършено нарушение касаещо отклоняване на стоки от митнически надзор влече след себе си и като последица че банковите гаранции, обезпечаващи ненарушението на посочената разпоредба, за изискуеми и следва да бъдат заплатени от банката съдлъжник по тях. След като тези банкови гаранции са усвоени от страна на митническият орган, преди да се установи реалното нарушаване на разпоредбата на чл. 107 вр. чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМ /отм/, то те са заплатени от банката преждевременно т. е. платени са без правно основание. Неоснователно е изложеното от решаващият съд, че за касаторът е налице и отрицателна предпоставка, препятстваща искането за връщане на усвоените банкови гаранции. Разпоредбата на чл. 216, ал. 1 от ЗМ /отм/, но действал към процесният период /ДВ бр. 15/1998 г., в сила от 1.01.1999 г. /, гласи, че възстановяване или опрощаване не може да се разреши, когато действията, послужили за основание на плащането или вземането под отчет на недължими митни сборове, произтичат от недобросъвестно поведение на заинтересуваното лице. Решаващият съд е приел че касаторът попада в хипотезата на нормата с недобросъвестното си поведение, но не е посочил какво е то, с оглед факта че с влязло в сила съдебно решение е отречено извършването на административно нарушение от негова страна което да обоснове и недобросъвестност. В разпоредбата на чл. 236, § 1, изр. 3 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 /отм/ също сочи, че възстановяване или опрощаване не може да се разреши, когато фактите, послужили за основание на плащането или вземането под отчет на размера на недължими сборове, произтичат от недобросъвестно поведение на заинтересуваното лице. С оглед приетото по съдебен ред че касаторът не е извършил нарушение на норми от ЗМ имащи отношение към отклонение на стоки от митнически надзор, то не са и налице факти, от които да се черпят правни изводи за недобросъвестност на лицето при изпълнение на задълженията му по чл. 107, ал. 1 от ЗМ /отм/. В тежест на данъчният орган в производството по обжалване на отказ за издаване на акт за прихващане или възстановяване е да установи недобросъвестно от страна на дружеството, тъй като това е положителен правен факт и страната която черпи права от него носи и доказателствената тежест. Доказателства в тази насока не са представени, като по този начин изводите на решаващият съд за недобросъвестност от страна на дружеството-касатор са неоснователни и необосновани. Настоящата касационна инстанция счита за неоснователен и довода на решаващият съд, че по отношение на тези вземания е изтекъл преклузивният предвиден в ЗМ /отм/ срок. По силата на чл. 216, ал. 2 от ЗМ /отм/, възстановяването или опрощаването на вносни или износни митни сборове се разрешава след писмено искане пред съответното митническо учреждение преди изтичане на срок от три години, считано от датата, на която длъжникът е бил уведомен за тези митни сборове. Същият е и текста на разпоредбата на чл. 236, § 2, изр. 1 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 /отм/ - възстановяването или опрощаването на вносни или износни сборове се разрешава след подаването на молба пред съответното митническо учреждение преди изтичането на срок от три години, считано от датата, на която длъжникът е бил уведомен за тези сборове. Не се оспорва, а и от приложените по делото доказателства се установява, че касаторът е бил уведомен за процесните вносни митни сборове с писмо с изх. № 2600-3776/23.06.2004 г., получено от него на 28.06.2004 г., както и че с писмо изх. № 2600-3776/15.09.2004 г., получено на 28.09.2004 г., е уведомен за частично погасяване на задължението му, като именно от тази дата следва да се брои и срокът по чл. 216, ал. 2 от ЗМ /отм/ респек. на чл. 236 236, § 2, изр. 1 от Регламент (ЕИО) № 2913/92 /отм/, като срокът е изтекъл на 28.04.2007 г. Неправилно решаващият съд е приел че меродавни са посочените две норми. В конкретният случай е следвало да се приложи нормата на чл. 129, ал. 1 от ДОПК, която предвижда 5-годишен срок считано от 1 януари на годината, следваща годината на възникване на основанието за възстановяване, тъй като се касае за искане за възстановяване на недължим платен данък, а не за връщане на недължими митни сборове. Последното се извършва в процедура уредена в норми на ЗМ /отм/ - подава се нарочно заявление до митническият орган, а в конкретният случай е подадено искане по реда на чл. 129, ал. 1 от ДОПК пред съответния данъчен орган. Претендираните за връщане суми представляват частни вземания за неправомерно внесени данъчни задължения и ДОПК урежда процедурата по възстановяването им или тяхното прихващане, а не специалните норми на ЗМ /отм/. С оглед факта, че възстановяването е поискано след влизане в сила на съдебен акт - определение № 181/7.04.2015 г., постановено по ч. гр. дело № 651/2015 г., на ТК на ВКС с което е сложен край на производство касаещо установяване на публични държавни вземания предявени от АДВ /чийто правоприемник е НАП/ в общ размер на 2 002 566. 91 лв., включващи и търсената с отказаното АПВ сума, то от тази дата следва да се брои и посоченият от законодателят преклузивен 5-годишен срок, тъй като тогава е възникнало основанието за възстановяване, като към датата на подаване на молбата за възстановяване или прихващане срокът не е изтекъл. Предвид наличието на положителните нормативни предпоставки и липсата на отрицателни такива, то отказа извършен от данъчният орган с обжалваното АПВ № П-22221015104297-004-001/6.07.2015 г., е в противоречие с материалният закон и е незаконосъобразен. Като е приел обратното и е отхвърлил жалбата като неоснователна, Административен съд – София град е постановил едно неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което бъде отменен процесният АПВ, а преписката върната на органа по приходите за произнасяне по същество съгласно дадените указания в настоящето решение, а именно за уважаване на подадената молба за възстановяване на правно недължими суми усвоени от административният орган в посоченият в искането размер и съответните лихви, също посочени в искането. Не се присъждат разноски на касаторът, тъй като такива не са претендирани. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,