Решение № 788 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16057/2011 г.

Решение № 788 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16057/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 267, ал. 8 от Изборния кодекс, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба от Николай Тошев Чаушев от с. Падина, област Кърджали, подадена чрез пълномощник адв. Съби Узунов, против решение № 214 от 22.11.2011 г. по адм. д. № 340/2011 г. на Административен съд - Кърджали, с което е обявен за недействителен избора за кмет на Кметство с. Падина, община Ардино, област Кърджали, на втори тур, по отношение на Николай Тошев Чаушев, обявен с Решение № 0005112/31.10.2011 г. на ОИК - Ардино. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, необосновано и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че са допуснати съществени нарушения при извършеното повторно преброяване на бюлетините от съда, но само по отношение на получените от него гласове, като при оспорени три броя действителни бюлетини, са приети от съда за недействителни в нарушение на чл. 225, ал. 4 от ИК. Моли, да бъде отменено обжалваното решение и се реши спора по същество, или алтернативно се върне делото за ново разглеждане от друг състав. Ответникът - Общинска избирателна комисия - Ардино, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - Кямил Мехмедов Кичуков, чрез пълномощника си адв. Венелина Чорбаджийска, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение в писмено становище, с искане да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище, че жалбата е основателна. Излага, че първоинстанционният съд неправилно и необосновано е обявил за недействителен избора за кмет на кметство с. Падина, общ. Ардино, обл. Кърджали, на втори тур, по отношение на Николай Чаушев, обявен с решение № 0005112/31.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия Ардино, като е приел в мотивите на решението си след извършеното повторно броене, че и трите бюлетини отчетени като действителни за Николай Чаушев, копия на които са приложени по делото са недействителни. Излага, че от копията на бюлетините е видно, че на две от тях отбелязването в квадратчето за гласуване е със знака "Х", но със свързване в двата края, което е в разрез с разпоредбата на чл. 225, ал. 4, т. 6 от ИК и т. 3 от Решение № 38-ПВР/МИ от 28.07.2011 г. на ЦИК, поради което са недействителни, но съдът неправилно и необосновано е приел третата бюлетина за недействителна. Смята, че в случая само в едно от квадратчетата за гласуване има поставен знак "Х" с химикал, пишещ със син цвят, който изразява по еднозначен начин вота на избирателя, а оприличаването на знак "Х" в бюлетината със знак "+" или кръст е необосновано, предвид на това, че в приложение № 1 към решение № 38-ПВР/МИ от 28.07.2011 г. на ЦИК част от примерно изброените образци на знак "Х" също може да бъдат оприличени със знак "+" или кръст, както и че това приложението № 1 не изчерпва всички начини на изписване на знак "Х". Излага, че с просто око се забелязва, че чертите на знака поставен в бюлетината са леко наклонени и не сключват прав ъгъл при пресечната си точка, който ъгъл е характерен за знак "+" или кръст, поради което бюлетината отговаря на изискванията на чл. 225, ал. 2 и ал. 3 от ИК, както и на решение № 38-ПВР/МИ от 28.07.2011 г. на ЦИК и следва да се приеме за действителна. Смята, че положение действително подадените гласове за касатора г-н Николай Чаушев са 278, а за ответника по касационната жалба г-н Кямил Кичуков са 277, поради което за избран за кмет на с. Падина, общ. Ардино е кандидатът Николай Чаушев, получил повече от половината от действителните гласове. Излага, че административният съд като е приел за незаконосъобразно оспореното решение на ОИК - Ардино и е обявил за недействителен проведения избор за кмет на с. Падина е постановил решението си в нарушение на изборния кодекс, поради което следва да се отмени на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК, а решението на Общинска избирателна комисия Ардино се прецени като законосъобразно. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 267, ал. 8 от ИК и е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. С решение № 214 от 22.11.2011 г. по адм. д. № 340/2011 г. на Административен съд - Кърджали, е обявен за недействителен изборът за кмет на кметство с. Падина, община Ардино, област Кърджали, на втори тур, по отношение на Николай Тошев Чаушев, обявен с Решение № 0005112/31.10.2011 г. на ОИК - Ардино. С обжалваното решение съдът е приел, че при провеждане на избора за кмет на с. Падина, община Ардино са допуснати съществени нарушения, които обуславят опорочаване на изборния процес, като три от действителните бюлетини за избрания кандидат са недействителни, поради това, че не съответстват на начина на изписване на знака "хикс", съгласно т. 3 на Решение № 38-ПВР/ МИ/ 28.07.2011 г. на ЦИК и Приложение № 1 към него, а именно, че: "Знакът "Х" се изписва с две наклонени линии, които се пресичат в една точка и краищата им не са свързани, в съответствие с примерните начини, посочени в приложение № 1." Приел е, че се променя изборният резултат, като кандидатите са с равен брой гласове по 277, което обуславя обявяване на избора за недействителен. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Производството на основание чл. 267, ал. 1 от ИК е образувано пред административния съд по жалба на Кямил Мехмедов Кичуков кандидат за кмет на кметство с. Падина, община Ардинов, издигнат от ПП "ДПС" против Решение № 0005112 от 31.10.2011 г. на ОИК - Ардино, с което е обявен за избран за кмет на Кметство, с. Падина - Николай Тошев Чаушев, издигнат от ПП "ГЕРБ". По съществото на административноправния спор е установено, че по проведения втори тур на 30.10.2011 г. избор на кмет на кметство с. Падина по Протокол на СИК е обявен резултата от избора, като кандидатът за кмет е Николай Тошев Чаушев получил 280 действителни гласа, а кандидатът за кмет Кямил Мехмедов Кичуков - 277 действителни гласа, от общо 570 гласували избиратели. Въз основа на протокола на СИК е съставен Протокол на ОИК - Ардино и е обявен резултата с Решение № 0005112/31.10.2011 г. на ОИК - Ардино. Протоколът на СИК е подписан с особено мнение от секретаря Елза Аргирова, с приложено писмено особено мнение, с което е изразено, че при отчитането на действителните бюлетини има недействителни. Съдът по искане на жалбоподателя Кичуков е открил производство на основание чл. 193, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, по оспорване истинността на Протокол № 0009423/30.10.2011 г. на СИК, с. Падина относно броя на действителните гласове в полза на посочения за избран за кмет кандидат. При извършеното преброяване на бюлетините са установени 13 броя недействителни бюлетини, както и че за двамата кандидати са получени по 277 действителни бюлетини. Съдът е приел по отношение на 3 от бюлетините, отчетени като действителни за избрания кмет на кметство с. Падина - Николай Чаушев, че неправилно са отчетени от СИК, поради това, че несъответстват на изискванията на чл. 225, ал. 4 от АПК и т. 3 от Решение № 38-ПВР/МИ/ 28.07.2011 г. на ЦИК, относно изписването на знак "Х" в бюлетината и са недействителни. В тази връзка съдът е приел, че отразените в т. 20 от Протокола на СИК, с. Падина действителни бюлетини за Николай Чаушев са 277, а не 280, както е записано в протокола, поради което двамата кандидати за кмет на кметство с. Падина са с равен брой подадени действителни бюлетини, с равен брой гласове - 277, което е обусловило извода, че оспореното Решение № 0005112/31.10.2011 г. на ОИК Ардино, с което Николай Чаушев е обявен за кмет на Кметство Падина е незаконосъобразно, а проведеният избор е недействителен. С чл. 162, чл. 171 - чл. 173 от ИК е определен видът и съдържанието на бюлетината за гласуване за кмет на населено място, с чл. 200 от ИК са определени правилата за гласуване при избори за кметове, а с чл. 225 от ИК е определен редът за установяване на действителност и недействителност на вота. Съществен елемент от начина на гласуване и при определяне на действителните и недействителните бюлетини е поставянето на знак "Х" в квадратчето на избрания кандидат, изразяващ по еднозначен начин вота на избирателя. С чл. 225, ал. 2 и ал. 3 от ИК нормативно е определено, кога гласът е действителен, а с ал. 4 - кога гласът е недействителен. С Решение № 38-ПВР/МИ от 28.07.2011 г. на Централната избирателна комисия са дадени указания относно начина на гласуване с отбелязване на знак "Х" от избирателите при произвеждането на изборите за президент и вицепрезидент на републиката и на изборите за общински съветници и кметове на 23 октомври 2011 г. С т. 3 от решението на ЦИК е указано, че знакът "Х" се изписва с две наклонени линии, които се пресичат в една точка и краищата им не са свързани, в съответствие с примерните начини, посочени в приложение № 1. Действително с решението на ЦИК са дадени указания на СИК относно действителността на бюлетините при изписване на знак "Х" в квадратчетата за гласуване, като са посочени примерни начини, които не са лимитирани. Тези указания на ЦИК нямат нормативен характер и са насочени към СИК, но не са задължителни за съда и в случая, първоинстанционният съд е бил длъжен да съобрази действителността на спорните 3 броя бюлетини в съответствие с изискванията на чл. 225 от ИК, като определи действителността според изразената еднозначно воля на избирателя по конкретните бюлетини. Неправилно съдът е приел, че три от действителните бюлетини в полза на Николай Чаушев са недействителни, като е съобразил указанията на ЦИК, но не е съобразил изискванията на чл. 225, ал. 4 от ИК. Към делото са приложени копия на трите бюлетини, по които съдът е констатирал, че за две от бюлетините отбелязването в квадратчето за гласуване е извършено със знак "хикс", но със свързване на двата края, а за третата отбелязването в квадратчето за гласуване е извършено със знак, различен от "хикс", наподобяващ знака "плюс" или кръст. Настоящият съдебен състав след като съобрази извършените констатации от първоинстанционния съд и прецени приложените по делото копия на спорните три бюлетини, приема, че изводите на съда за недействителност на гласа по една от бюлетините, тази с отбелязването в квадратчето за гласуване със знак, различен от "хикс", наподобяващ знака "плюс" или кръст, са незаконосъобразни и необосновани. В съответствие с чл. 225, ал. 2, т. 3 от ИК гласът е действителен, когато само в едно от квадратчетата за гласуване има поставен знак "Х" с химикал, пишещ със син цвят, който изразява по еднозначен начин вота на избирателя. В случая отбелязването по тази бюлетина не обуславя извод за недействителност по смисъла на чл. 225, ал. 4, т. 6 от ИК - "върху бюлетината има изписани специални символи като букви, цифри или други знаци", която хипотеза е относима към бюлетината, а не върху отбелязването в квадратчето, а обуславя извод за редовно осъществен действителен вот по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ИК, който изразява еднозначно волята на избирателя в полза на кандидата Николай Чаушев. Поставеният знак в квадратчето също може да бъде оприличен като част от примерно изброените образци на знак "Х" приложение № 1 към решение № 38-ПВР/МИ от 28.07.2011 г. на ЦИК, които също могат да бъдат оприличени на знак "+" или "кръст". В случая чертите на знака поставен в бюлетината са леко наклонени и не сключват прав ъгъл при пресечната си точка, който ъгъл е характерен за знак "+" или кръст. Определянето на тази бюлетина за недействителна не съответства на материалноправните разпоредби по чл. 225, ал. 2, т. 3 и ал. 4 от ИК, а напротив по извършеното отбелязване изразява по еднозначен начин вота на избирателя, поради и което СИК правилно е зачел вота за действителен. В случая първоинстанционният съд неправилно е приел за недействителна посочената бюлетина, с което е постановил неправилно решение по контрола на установения и обявен изборен резултат от ОИК - Ардино, относно избора на кмет на Кметство - с. Падина, поради което следва да бъде отменено. В съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК по същество на спора, с оглед обстоятелството, че разликата в действителните гласове на двамата кандидати на втори тур за избор на кмет на кметство с. Падина, е само един глас при възприетата по-горе за действителна бюлетина, не следва да се обявява за недействителен избора, след като в съответствие с чл. 246, ал. 6 от ИК на втория тур на изборите за кмет, кандидатът Николай Чаушев е получил най-много действителни гласове, а именно 278, при 277 за Кямил Мехмедов Кичуков. По тези съображения и с оглед извършения цялостния контрол за законосъобразност, Решение № 0005112/31.10.2011 г. на ОИК - Ардино, с което е обявен изборът за кмет на кметство с. Падина, община Ардино, област Кърджали, на втори тур, по отношение на Николай Тошев Чаушев, следва да бъде потвърдено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение