Решение № 16185 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4972/2013 г.

Решение № 16185 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4972/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - гр. София при ЦУ на НАП, подадена чрез процесуалния му представител юрк. Гърбелова, срещу решение № 640 от 31.01.2013 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 5551/2012 г., с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № 011104989/15.09.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, в обжалваната част, потвърдена с решение № 588/19.03.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /ОУИ/ - София при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика". В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, поради необоснованост, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилно съдът е приел, че не са оспорени представените от жалбоподателя частни свидетелстващи документи. Неправилно са преценени от съда разпечатките от счетоводните сметки на доставчика. Счетоводството на доставчика не е проверено в хода на ревизията, тъй като не е открит. В съдебното производство не е изслушана ССЕ. Поради това не може да се направи извод, че същото е било редовно водено. Не е установено да са отразени в счетоводството на доставчика направени разходи във връзка с фактурираните услуги и извършените плащания от жалбоподателя. Неправилно съдът е приел, че е опорочена процедурата по чл. 32 от ДОПК. Данъчният кредит е отказан поради липса на реални доставки на услуги - СМР. Доказателства за предоставени такива липсват по делото. От протоколите обр. 19 не може да се установи дори на кой обект са извършени. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в обжалваната част, евентуално, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Явор" АД със седалище и адрес на управление: гр. Петрич, ул. "Места" № 18 - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № 011104989/15.09.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, в обжалваната част, потвърдена с решение № 588/19.03.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /ОУИ/ - София при ЦУ на НАП, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит на ревизираното дружество "Явор" АД по две фактури, издадени от "Евро Стройпроект" ЕООД в данъчните периоди м. април и м. юни 2009 г., с мотиви за липса на реални доставки на СМР на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС. За да отмени РА в оспорената част, АССГ е приел следното: Предвид представените граждански договори, сключени от "Евро Стройпроект" ЕООД, следва да се заключи, че доставчикът е разполагал с кадрова обезпеченост за извършване на СМР, посочени в протоколите обр. 19. Гражданските договори заедно с процесните две фактури са частни документи, защото са съставени в кръга на икономическата дейност на търговските дружества /жалбоподател и доставчик/. Двете търговски дружества могат да издадат само частни документи. Данъчните органи никъде не твърдят, че е налице данъчна измама и не доказват, че частните документи са съставени единствено за целите на процеса, поради което не е налице основание да се проверява тяхната достоверност от съда или същите да не бъдат кредитирани. Отделно от това, ЗДДС не поставя кадровата обезпеченост като предпоставка за признаване правото на данъчен кредит. В този смисъл е и решение на СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11. Мотивът на данъчните органи, че не е установен произходът на услугата и поради това следва да се откаже признаването на правото на данъчен кредит, е правно необоснован. Съгласно чл. 12, ал. 1 ППЗДДС услугата се счита завършена на датата, на която възникнат условията да бъде признат приходът от нея по смисъла на ЗСч и приложимите счетоводни стандарти. В случая приходът е признат в момента на предаване и приемане на услугата с подписването на приемо-предавателния протокол, което се установява от приложените разпечатки на счетоводна сметка 2074-разходи за ДМА. Настоящата касационна инстанция намира за неправилни и постановени в противоречие с материалния закон изводите на първоинстанционния съд, че са налице предпоставките за признаване правото на данъчен кредит на жалбоподателя. Новият Закон за данъка върху добавената стойност /ЗДДС/ в сила от 01.01.07. въвежда модела на обвързаност между изискуемостта на данъка и правото на приспадане, които възникват едновременно от юридическия факт, породил данъчното събитие и по този начин точно въвежда правилата на общата система на ДДС в ЕС, установени в Директива 2006/112 ЕС /чл. 25, ал. 6, т. 1 вр. ал. 2 ЗДДС/. Поради това безпротиворечиво в своите решения СЕС приема, че за да приспадне данъчнозадълженото лице данъка по фактурите, по които е получател, е необходимо след преценка на фактите по делото да се направи обоснован извод за това, че е получило реално стоките или услугите и ги използва във връзка с икономическата си дейност /решение от 6 декември 2012 г. по дело C-285/11 "Боник" ЕООД/. В конкретния случай основателен е доводът на касатора, че от страна на жалбоподателя не са представени писмени доказателства, от които да е възможно да се установи на кой конкретен обект са изпълнени СМР. Не е налице сключен договор между страните, а в протоколите за приемане на извършени СМР обектът също не е посочен. С молба в хода на съдебното производство жалбоподателят е поискал да бъде назначена СТЕ, по която вещото лице да извърши оглед на обекта /отново не е посочен/, да провери строителната документация в офиса на жалбоподателя и да даде заключение за това извършените СМР съответстват ли на описаните в протоколите, както и какви са вложените материали. След като експертизата е допусната от съда, жалбоподателят се е отказал от нея. Следователно, не е доказано от негова страна извършването на описаните в протоколите за приемане строителни работи - хидроизолация на покрив, доставка и монтаж на метална плъзгаща се врата 6/3 м., направа на метален навес и др. липсват доказателства за това, че СМР са извършени на обект, собственост на жалбоподателя, заведен в счетоводството му като ДМА, за да се приеме, че услугите се използват във връзка с икономическата му дейност. Протоколите обр. 19 са оспорени като неверни по съдържание от страна на ревизиращите органи и ответника по делото, тъй като от тяхна страна в ревизионното производство и в производството по административно обжалване на РА е прието, че съдържанието им не отговаря на действителното фактическо положение. В случая не е налице хипотезата на чл. 193, ал. 1 ГПК на представен от противната страна в съдебното производство документ, който се оспорва. Въпросът за това дали услугите са извършени, респ. стоките са доставени, именно от посочения във фактурите доставчик може да бъде поставян едва след като се установи реалното извършване на услугите. Поради това, позоваването от страна на АССГ на решението на СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11 в случая е неправилно, доколкото то касае различна фактическа обстановка по главния спор. Според т. 50 от решение от 6 септември 2012 г. на СЕС /дело № С-324/11/, националната юрисдикция може да провери в рамките на съдебния спор дали самият издател на фактурата е извършил въпросната сделка. От друга страна, СЕС в решение от 6 декември 2012 г. по дело C-285/11 "Боник" ЕООД в т. 37 допълва, че националните административни и съдебни органи следва да откажат да признаят право на приспадане, ако въз основа на обективни данни се установи, че се прави позоваване на това право с измамна цел или с цел злоупотреба Това е така, когато самото данъчнозадължено лице извършва данъчна измама. Безспорно, тази хипотеза е налице, ако получателят, посочен във фактурата, претендиращ право на приспадане, сам е извършил услугата или е произвел стоката със собствен ресурс, упражнява право на приспадане във връзка с доставка на услуга или стока, която изобщо не му е била предоставена или самият той прикрива получаването й от различен доставчик, който например не е регистриран по ЗДДС. Включването на фактурите от техния издател в дневника му за продажбите и отразяването на данъка като задължение към бюджета в подадената справка-декларация, както и наличието на плащане по фактурите, не са достатъчни, за да бъде признато правото на приспадане. Основателни са доводите на касатора, че извлеченията от счетоводните сметки на доставчика, които не са представени от него при насрещната проверка, доколкото не е открит на адреса за кореспонденция, следва да се преценяват от съда с оглед всички обстоятелства по делото /чл. 182 ГПК/, като се има предвид, че тяхната доказателствена сила е производна, което следва от изискването счетоводството да е водено редовно /чл. 55, ал. 1 ТЗ/. В случая жалбоподателят се е отказал и от искането си за назначаване на ССЕ, която да провери счетоводството на доставчика. Основателни са и доводите на касатора за неправилност на решението в частта от мотивите, касаещи разпоредбата на чл. 12, ал. 1 ППЗДДС. Доказателства за отчитане на приход от услугите при доставчика не са налице. Счетоводството на доставчика не е проверено и не е установено същото да е редовно водено. Коментираната от съда сметка 2074-разходи за ДМА е сметката, по която жалбоподателят е отчел разходите си във връзка с издадените фактури. Неправилно също така съдът е приел, че правото на приспадане е отказано, поради недоказан произход на услугата. Не е ясно от решението дали този извод е направен във връзка с исканите доказателства за закупуване и влагане на необходимите строителни материали, каквито не са представени нито от жалбоподателя, нито от доставчика. Посоченото обстоятелство обаче не може да бъде преценено като произход на услугата. С оглед на изложеното по-горе, само представените от жалбоподателя с жалбата му по административен ред граждански договори, сключени от доставчика с физически лица, в които също липсва конкретизация на възложената работа и на строителния обект, както и отчети за извършеното, каквито е договорено да бъдат съставяни, не могат да докажат реалното предоставяне на строителните услуги. Не са допуснати от съда съществени процесуални нарушения, които да налагат отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Поради това, решението като постановено при неправилно приложение на материалния закон, следва да бъде отменено на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК и да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Явор" АД срещу обжалваната част от РА. При този изход на делото основателна е претенцията на касатора и ответник в първоинстанционното производство за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение