Решение № 6732 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7389/2013 г.

Решение № 6732 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7389/2013 г., II о., докладчик председателят Георги Чолаков Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на началник РДНСК Югозападен район срещу решение № 864 от 12.04.2013 г. постановено по адм. дело № 1994/2012 г. по описа на Административен съд гр. Бургас. Претендира се неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. На първо място се оспорва извода на съда, че извършеното изтегляне на кабел в готова тръбна мрежа не представлява строеж по смисъла на ЗУТ. На следващо място се сочат допуснати съществени процесуални нарушения от съда доколкото последният не е събрал доказателства относно вида и характера на строежа на място, както и относно наличието или липсата на строителни книжа за същия.

Ответникът - "Скат ТВ" ООД не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество, същата е основателна при следните изводи от фактическа и правна страна:

С обжалваното решение Административен съд гр. Бургас е приел, че заповед № ДК - 02 - ЮИР - 212 от 27.08.2012 г. на началник РДНСК Югоизточен район, с която на "Скат ТВ" ООД е наредено да премахне незаконен строеж, а именно "кабелна линия, отклоняваща се от основно трасе на оптичен кабел гр. Бургас - гр. Созопол - с. Ясна поляна - гр. Приморско" е незаконосъобразен административен акт. За да стигне до този извод от правна страна, съдът е обосновал, че така изписаната "кабелна линия" няма характер на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ; както и че органът не е описал намиращото се на място по начин, който да дава възможност да се индивидуализира предмета на премахване.

Решението е неправилно както поради допуснати съществени процесуални нарушения, така и поради неправилно приложение на материалния закон.

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Бургас е заповед № ДК - 02 - ЮИР - 212 от 27.08.2012 г. на началник РДНСК Югоизточен район, с която на "Скат ТВ" ООД е наредено да премахне незаконен строеж, а именно "кабелна линия, отклоняваща се от основно трасе на оптичен кабел гр. Бургас - гр. Созопол - с. Ясна поляна - гр. Приморско". В жалбата на "Скат ТВ" ООД се оспорва съществуването на място на така индивидуализирания в заповедта строеж във вида, в който е описан в съставения констативен акт; оспорва се, че отговорността по премахване на същия е на "Скат ТВ" ООД, като се отрича дружеството да е извършител на стоежа; оспорва се дружеството да е реализирало или възлагало строеж - отклонение извън трасе на оптичен кабел гр. Бургас - гр. Созопол - с. Ясна поляна - гр. Приморско, за което представя строителни книжа.

Административен съд гр. Бургас е постановил съдебния си акт при допуснати съществени процесуални нарушения:

При оспорване на констатациите в съставения констативен акт, съдът е следвало да укаже да страните тежестта на доказване за установяване на релевантните за спора факти. Оспорването на съществуването на строежа на място във вида, в който е индивидуализиран в заповедта налага допускане на експертиза, която да провери съществуването на строежа на място при индивидуализация съгласно съставения констативен акт и заповед въз основа на първия. На следващо място, касационната инстанция не споделя изводите на Административен съд гр. Бургас, че описания в съставения констативен акт строеж не е достатъчно индивидуализиращ предмета на премахване. Същият е индивидуализиран достатъчно пълно и ясно, за да е налице предмет на премахване.

Неправилен е извода на Административен съд гр. Бургас, че така индивидуализирания предмет на премахване няма характер на строеж. В тази насока не са съобразени материално правните норми на Наредба № 17/03.06.2005 г. за правилата за изграждане на кабелни далекосъобщителни мрежи и съоръжения към тях (отм.), които изрично сочат /чл. 5, ал. 2/, че изтеглянето на кабел в собствена или чужда съществуваща канална мрежа се смята за строеж, като в този случай издаването на разрешение за строеж се извършва по реда на чл. 147, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. На следващо място, съдът не е събрал доказателства и относно това, представлява ли на място изтегления кабел отклонение от основно трасе на оптичен кабел гр. Бургас - гр. Созопол - с. Ясна поляна - гр. Приморско, за което се представят строителни книжа. Не е съобразена и промяната в нормативната уредба, регламентираща правилата за изграждане на далекосъобщителни мрежи и съоръжения към тях - Наредба № 35/30.11.2012 г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура (в сила от 14.12.2012 г.), като липсва извод и за търпимост на строежа с оглед неговата допустимост съобразно годината на изграждане.

Предвид изложеното, касационната инстанция приема, че решението на Административен съд гр. Бургас следва да бъде отменено, а делото върнато на друг състав на същия съд за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото съдът следва да събере доказателства (включително и чрез изслушване на експертиза) относно правно релевантните факти за спора:

• съществува ли на място реализиран строеж съобразно вида и характера на индивидуализираното в съставения констативен акт; - представлява ли така изграденото "кабелна линия, отклоняваща се от основно трасе на оптичен кабел гр. Бургас - гр. Созопол - с. Ясна поляна - гр. Приморско"; - индивидуализацията на кабела на място и описа в съставения констативен акт (включително очертаното трасе) позволява ли определяне на предмет на премахване; - изграденото на място отговаря ли на изискванията за допустимост на строежите съгласно нормативите действащи към изграждането.

При анализа на събраните доказателства Административен съд гр. Бургас следва да съобрази наличието на строеж съгласно действащите материално правни норми на Наредба № 17/03.06.2005 г. за правилата за изграждане на кабелни далекосъобщителни мрежи и съоръжения към тях (отм.), като направи извод и за търпимост или не на строежа съобразно приложимите правила за допустимост.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2 и. 1 и т. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение