Решение № 9938 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2444/2019 г.

Решение № 9938 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2444/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на А. Нури, [гражданство], срещу решение № 933 от 7.12.2018 г. по адм. д. № 869/2018 г. на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена подадената от него жалба срещу заповед № 272 з-2077/03.09.2018 г. на Началник група "Миграция" – ОДМВР Хасково за наложена принудителна административна мярка връщане до страна по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна. Излага касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът приел, че е конкретизирана наложената мярка и тя е връщане на чужденеца, не е посочена конкретната хипотеза и страната на произход в която се връща чужденеца, като предпоставка за спазването на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Неправилно съдът приел, че не са нарушени разпоредбите на чл. 34, ал. 1 и ал. 3 и чл. 35 АПК, във връзка с чл. 39б, ал. 4 ЗЧРБ като не е предоставен срок за доброволно напускане на страната. Няма доказателства, че жалбоподателят представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред. Неправилно е прието, че има опасност жалбоподателят да се укрие и извърши престъпление. Допълнително излага доводи във връзка с препоръка (ЕС) 2017/2338 на Комисията от 16 ноември 2017 година за създаване на общ Наръчник за връщането, който компетентните органи на държавите членки да използват при изпълнението на задачи, свързани с връщането. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 14.01.2019 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 2.01.2019 г. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че от правна страна заповедта е издадена на чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ, а от фактическа страна е обоснована с обстоятелството, че на чуждият гражданин е с отказан статут на бежанец с решение № 8463/10.04.2017 г. на председателя на Държавна агенция за бежанците, потвърдено с решение № 539/01.08.2017 г. по адм. д. № 609/2017 г. на Административен съд Хасково, оставено в сила с решение № 6942 от 28.05.2018 г. по адм. д. № 11575/2017 г. на ВАС, няма осигурено жилище, издръжка и необходимите задължителни осигуровки през времето на пребиваването си в страната, както и средства осигуряващи възможност за обратното му завръщане. Мотиви за издаване на оспорената заповед се съдържат и в предложение УРИ 272 р-16877/03.09.2018 г., на което се е позовал административният орган при издаване на акта си. Приел, че не е спорно между страните и се установява от доказателствата, че по отношение на чужденеца има влязъл в сила отказ за международна закрила, поради което заповедта е издадена в съответствие с приложимата материално правна разпоредба. Приел за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че в оспореният акт не се съдържат мотиви обосноваващи приложението на разпоредбата на чл. 39б, ал. 4 от ЗЧРБ, Нормата на чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ задължава административният орган със заповедта си по чл. 39а, т. 2 от ЗЧРБ да определя и срок от 7 до 30 дни, в който чужденецът трябва да напусне доброволно страната. Изключение от това правило е предвидено в алинея 4, според която когато лицето представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред такъв срок не е необходимо да се предоставя. С оспорената заповед и на основание чл. 39б, ал. 4 от ЗЧРБ административният орган не е предоставил срок за доброволно напускане на страната, като на основание чл. 60, ал. 1 от АПК е допуснал предварително изпълнение на акта си. Решението е неправилно. Съгласно чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ, връщане се налага, когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по Закона за убежището и бежанците е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано. В случая е установено основание по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ - влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила, но това не е достатъчно за законосъобразност на издадената заповед. В чл. 39а, ал. 1, т. 1 - 5 от ЗЧРБ са посочени принудителните административни мерки, които се налагат на чужденците по този закон, вкл. по т. 2 - връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна. В чл. 39б от ЗЧРБ е регламентирано, че в заповедта за налагане на принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 1 и 2 се определя срок от 7 до 30 дни, в който чужденецът трябва да изпълни доброволно задължението за връщане. Изключение е предвидено в ал. 4 на същата разпоредба, съгласно която в случай че лицето представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред, съответният компетентен орган не предоставя срок за доброволно напускане. След като в чл. 39а, ал. 1, т. 1 - 5 от ЗЧРБ са разписани принудителните административни мерки, които се налагат на чужденците по този закон, чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ е основанието за връщане, а в чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ е посочена принудителната административна мярка, която се налага - връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна. Следователно принудителната административна мярка е издадена на основание чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ, във връзка с чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ. Въпреки че разпоредбата на чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ не е изрично посочена, административният орган е възпроизвел съдържанието й в наименованието на заповедта - връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна. Незаконосъобразно не е даден срок на жалбоподателя за доброволно напускане на страната, като административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 39б, ал. 4 от ЗЧРБ. Мотивите на административния орган не сочат, че лицето представлява опасност за националната сигурност и обществения ред и няма данни затова, предоставени от компетентните органи като ДАНС. Неотносими са доводите на административния орган посочени в заповедта и възприети от съда, че лицето няма жилище, издръжка и необходимите задължителни застраховки през времето на пребиваването си в страната, както и средства, осигуряващи възможност за обратно завръщане, тъй като тези обстоятелства не са предпоставки за издаване на заповед по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ и по чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ и не сочат на заплаха за националната сигурност и обществения ред. В т. 1. 5 от Препоръка (ЕС) 2017/2338 на Комисията от 16 ноември 2017 година за създаване на общ Наръчник за връщането, който компетентните органи на държавите членки да използват при изпълнението на задачи, свързани с връщането, е посочено, че предвид задължението на държавите членки винаги да спазват принципа на забрана за връщане, извеждането (физическото транспортиране извън държавата членка) не може да е до неопределена дестинация, а само до конкретно определена държава на връщане. Подлежащото на връщане лице трябва да бъде информирано за дестинацията на операцията по извеждане предварително, така че то да може да посочи евентуалните причини, поради които счита, че извеждането до предложената дестинация би било в нарушение на принципа на забрана за връщане, и да може да упражни правото на обжалване. Комисията препоръчва да се посочва страната на връщане в отделното решение за извеждане (двуетапна процедура) или да се посочва страната, в която лицето ще бъде изведено в случай на неспазване на задължението за връщане, в комбинираното решение за връщане и извеждане (едноетапна процедура), или гражданинът на трета страна да бъде информиран чрез друго решение или акт". Както е посочено в т. 1. 3 от същата препоръка, ако е предоставен срок за доброволно напускане, отговорност на подлежащото на връщане лице е то да спази задължението за връщане в рамките на определения срок и по принцип не е необходимо да се посочва конкретно държавата на връщане. Само в случай че се налага държавите членки да използват принудителни мерки (извеждане), е необходимо да се посочи конкретно към коя трета страна ще бъде изведено лицето. Следователно когато не е даден срок за доброволно изпълнение акта за връщане, едновременно следва да се издаде и заповед за извеждане на чужденеца от страната, в която да се определи конкретно страната в която лицето ще се изведе - страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна, с оглед да се гарантира спазване на забраната за връщане описана в чл. 4, ал. ЗУБ. В случая, след като не е даден срок за доброволно изпълнение на заповедта за връщане, тя подлежи на принудително изпълнение, поради което следва да се посочи конкретно като дестинация страната, в която се връща жалбоподателя - страна по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна. С оглед на това оспорения пред съда съдебен акт следва да се отмени и преписката да се върне на административния орган, който в същата заповед да посочи конкретно страната в която чуждият гражданин ще се изведе като дестинация, или едновременно с издадената заповед / решение/ за връщане по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ да издаде заповед, в която да посочи конкретно дестинацията в която се извежда чуждият гражданин - страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна или ако счита, че компетентни са органите на Гранична полиция да изпрати преписката за издаване на заповед за извеждане, в която да се посочи страната в която се извежда жалбоподателя - страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна, конкретно като дестинация, в която заповед да се запише, че подлежи на обжалване. От друга страна видно от решение № 7191 от 14.05.2019 г. по адм. д. № 2442/2019 г. на Върховния административен съд, с което е отменено решение № 953/21.12.2018 г. на Административен съд гр. Хасково по адм. д. № 868/2018 г. и делото е върнато на друг състав на Административен съд гр. Хасково за ново разглеждане, е висящо съдебното производство по жалба на Ш. Нури и Д. Н., действаща със съгласието на майка си Ш. Нури срещу заповед № 272 з-2075/03.09.2018 г. на началник Група "Миграция" при ОДМВР гр. Хасково. Изхода от това съдебно производство следва да се вземе предвид с оглед сходното третиране на чуждите граждани членове на едно семейство. С оглед на това съдебното решение с което е отхвърлена жалбата следва да се отмени, както и оспорения пред съда акт и преписката ще се върне на административния орган за издаване на друг акт със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона както и за да не се преклудира съществуващото основанието за издаване на заповед по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение