Решение № 17212 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14803/2013 г.

Решение № 17212 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14803/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалбата на заместник министъра на отбраната, против решение № 1212/25.09.2013 г. по преписка № КЗК-949/999/1001/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено негово решение № 93/30.07.2013 г. за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната", открита с решение № 208/08.08.2012 г. на възложителя, при което преписката му е върната за продължаване на процедурата, съобразно дадените в мотивите на решението указания. Наведени са доводи за неправилност на постановеното от КЗК решение. Твърди се, че направените от Комисията изводи за законосъобразността на методиката за оценка на офертите, влизат в противоречие с фактическата обстановка, целта на закона и указанията, дадени с предходни решения на Върховния административен съд, постановени по повод обжалвания на актове, издадени в рамките на провежданата процедура. Решението на възложителя за прекратяването й е обосновано в достатъчна степен предвид недостатъците в утвърдената методика, възпрепятстващи коректното оценяване на направените от участниците предложения, относно оферираният от тях брой охранители на пост и липсата на коефициент, посредством който да се провери дали същият брой, кореспондира с декларациите им, че са спазили изискванията на трудовото законодателство. Претендира се отмяна на обжалваното решение на КЗК, при което да се отхвърлят жалбите, по които е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждане на направените за съдебната инстанция, разноски за юрисконсултско възнаграждение. В открито заседание, чрез процесуалния си представител Дончо Атанасов, касаторът поддържа жалбата и прави възражение за прекомерност на изплатените от ответниците "Бат Секюрити" ООД и "Мултифорс А. С." ЕООД, адвокатски възнаграждения по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Ответниците "Бат Секюрити" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Надежда" бул. "Стефансон" № 1а, представлявано от управителя Антон Тошев, чрез процесуалния му представител адвокат Огнян Мутев и "Мултифорс А. С" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Гео Милев", ул. "Калина Малина" № 24, ет. 1, ап. 2а, представлявано от управителя Магдалена Пеева, чрез процесуалния му представител адвокат Донка Стоянова, в открито съдебно заседание, а за първото от тях - и в писмено становище по съществото на спора, оспорват касационната жалба, като неоснователна, като излагат доводи за правилността на постановеното от КЗК решение, по които претендират оставянето му в сила, ведно с присъждане на направените по делото разноски. "Боду" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 29, представлявано от управителя Тихомир Тотов, редовно призовано, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, като прецени данните по делото и доводите на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение № 1212/25.09.2013 г. постановено по преписка № КЗК-949/999/1001/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по жалбите на търговските дружества - ответници в настоящото производство, е отменено решение № 93/30.07.2013 г. на заместник министъра на отбраната, за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната", открита с решение № 208/08.08.2012 г., при което преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, с указания за издаване на решение за класиране на участниците и избор на изпълнители на обособените позиции, за които процедурата е възобновена, съгласно цитираните в акта на КЗК, предходни решения на Върховния административен съд. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че в случая не са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП за прекратяване на процедурата, а оттам и за незаконосъобразността на атакуваното пред нея решение на възложителя. В тази връзка е установено, че методиката за оценка на офертите, с нарушения на която се е мотивирал заместник министъра на отбраната, е законосъобразно заложена и правилно приложена от помощния му орган. В нея изчерпателно са посочени показателите за определяне на комплексна оценка на подадените оферти, като детайлно са описани формулите за определяне на оценките по всеки от тях. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 ЗОП, при правилно приложение на материалния закон. Въз основа данните от приобщените по преписката доказателства, са направени обосновани фактически констатации относно момента на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и липсата на основания за издаване на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. С решение № 208/08.08.2012 г. на заместник министъра на отбраната е открита, по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, с гореописания предмет, с общо 63 обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, и е определен критерий за оценка "икономически най - изгодна оферта", при показатели: 1. Технически преимущества, предложени в офертата - с относителна тежест 30 и 2. Предложена месечна цена на услугата за охрана по обособени позиции - с относителна тежест 70. В Техническата спецификация са индивидуализирани обектите по всички обособени позиции, като е посочен точния брой на постовете за всеки от тях, при денонощен режим на работа. Изрично в т. 3.1.2 и 3.1.3 от Техническата спецификация е установено, че денонощната невъоръжена охрана следва да се извършва при спазване на текстовете на ЗЧОД, а изпълнителят следва да посочи броя на служителите, с които ще извършва охрана на съответния обект, като се съобрази с изискванията на трудовото законодателство. Съгласно т. 7.1. от "Указанията за изготвяне на офертите", цената се определя от броя охранители, умножен по цената на услугата за един охранител, за един месец, без ДДС. В Документацията за участие се съдържа "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите", с която за всеки от показателите са определени критерии и формули за оценяване, ведно с минимален и максимален брой точки. Предвид това и изрично дадените с утвърдената Документация, "Указания за изготвяне на офертите" в части II и III, налагащи представяне на план за охраната на всеки обект, отговарящ на изискванията на чл. 24 ЗЧОД относно броя служители, които ще я извършват, при съобразяване с КТ и с трудовото законодателство изобщо, както и на икономическа обосновка на предложената цена, съобразена с КТ и КСО, ведно с показателите по утвърдената методика, от КЗК е направен извод за липсата на фактическо основание за издаване на атакуваното пред нея решение на възложителя. Назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е отразила действията си по протоколи № № 1/03.10.2011 г., 2/28.11.2011 г., протокол от 28.12.2011 г., № 3/16.01.2012 г., /работата по който е приключила на 13.02.2012 г./ и окончателен протокол. В последните два са обявени резултатите от оценяването на допуснатите участници по показателите, основаващи се на информацията по пликове № 2, след което са отворени ценовите оферти на участниците и след определяне на минимален брой охранители на пост за денонощна охрана от 4.52, са отстранени участниците, предложили по-малък брой охранители на пост. Издаденото в тази връзка решение № 21/19.03.2012 г. на възложителя, при оспорването му пред КЗК и ВАС, е отменено с влязло в сила решение № 10357/16.07.2012 г. по адм. дело № 7612/2012 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с изрично дадени указания за продължаване на процедурата от етап оценяване по показателите, основани на информацията по пликове № 2, относно конкретно посочени в него обособени позиции, за които това решение е атакувано от част от отстранените участници, и отменено. При новото провеждане на процедурата, включително след персонални промени в състава на комисията по чл. 34 ЗОП, за действията на последната са съставени протоколи № № 1/16.08.2012 г., 2/17.08.2012 г. и окончателен протокол от 22.08.2012 г., издаденото въз основа на които решение на възложителя № 95/03.09.2012 г., на свой ред е отменено с решение № 1613/04.02.2013 г. по адм. дело № 14196/2012 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С последното са дадени изрични указания за продължаването на процедурата, без допускане до крайното класиране на необжалвалите участници, отстранени с първото решение по чл. 73 ЗОП на възложителя, по отношение на които то е влязло в сила, както и за участие в състава на комисията на външен експерт. Впоследствие, с оглед работата на комисията за периода 04.03.2015 г. - 09.05.2013 г., в нов окончателен протокол е отразено, че след поискано удължаване на срока на офертите на останалите участници /участвалите в първоначалното класиране и обжалвалите отстранени участници, по отношение на които решение № 21/2012 г. на възложителя е отменено/, същите са повторно оценени по показателите "технически преимущества" по данните от пликове № 2, и "предложена месечна цена по обекти" по офертите в пликове № 3, при което и на основание "Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите" и заложените критерии за оценка, в т. ч. след извършване на необходимите изчисления, комисията назначена от възложителя е предложила съответно класиране по обособените позиции, визирани в отменителния диспозитив на решението на ВАС по адм. дело № 7612/2012 г. Независимо от това, с отмененото от КЗК решение № 93/30.07.2013 г., на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП процедурата за възлагане на обществената поръчка в частите й по тези обособени позиции е прекратена, по мотиви, че при откриване на процедурата, възложителят не е определил конкретен коефициент за брой охранители на пост, каквото е изискването на Техническата спецификация, нито такъв коефициент е заложен в утвърдената Документация, и след като доразвиване на изискванията от страна на помощния орган на възложителя в хода на процедурата е недопустимо, то не може да се извърши коректно оценяване на предложенията. Въз основа на изложените по-горе, обективно установени фактически обстоятелства, КЗК е направила законосъобразни правни изводи, че решението за прекратяване на процедурата за обществена поръчка е в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Правилно е отбелязана необходимостта от наличието на две кумулативно дадени предпоставки за приложението на посочената норма, а именно - да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. От КЗК е извършен анализ на одобрената от възложителя "Методика за определяне на комплексна оценка на офертите" по отделните показатели и подпоказатели, във връзка с посочените в мотивите на решението на възложителя нарушения, послужили за фактически основания за прекратяване на процедурата, при което обосновано е прието, че те са ясно и изчерпателно посочени, като детайлно са описани формулите за определяне на оценките по всеки от тях и начина на формиране на комплексната оценка. Съобразено е, че противно на застъпеното от възложителя схващане, утвърдената Техническа спецификация не съдържа изискване за изчисляване на коефициент за брой охранители на пост, поради което и липсата на залегнал такъв в Документацията за участие, не съставлява фактическо основание за приложение на горепосочената разпоредба. Изискването по т. 3.1.3 от Техническата спецификация, участниците да определят брой охранители за обект, не влиза в противоречие с условието, тези охранители да са организирани в определен брой постове, посочени за всеки обект по Приложение № 1 "Списък на имоти в управление на МО за денонощна невъоръжена охрана", в който смисъл са и съображенията, изложени в решение по адм. дело № 7612/2012 г. на ВАС, четвърто отделение. Още повече, че установеното с последното, нарушение, се свежда не до незаконосъобразност на утвърдените от възложителя условия за провеждане на процедурата, а до неправилното, допълнително въвеждане от страна на помощния орган на възложителя, на минимален коефициент на брой охранители на пост, при съобразяване с който с цел спазване на изискванията на трудовото законодателство, са отстранени участници в процедурата с решение № 21/19.03.2012 г. на възложителя. В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. В случая по всеки от показателите възложителят е определил оценъчни критерии и съответен брой точки в зависимост от степента на съответствие на предложението с изискванията на възложителя, като са определени формулите за изчисление на оценките по отделните показатели и подпоказатели. Следователно, методиката за оценяване е разписана в съответствие със законовите изисквания и не обуславя извод за нарушение, възпрепятстващо правилното и точно оценяване на офертите на участниците. Още повече, че видно от извършеното от комисията по чл. 34 ЗОП оценяване по изготвения "окончателен" протокол, в хода на работата й не са отразени затруднения от фактически и технически характер или неяснота при прилагане на методиката, нито такива са установени при осъществения от КЗК контрол. Без правно значение е и изразеното от един от членовете на комисията особено мнение, при подписването на същия протокол. След като утвърдената методика позволява безпрепятственото оценяване на направените от участниците предложения и съобразно чл. 71, ал. 1 ЗОП, комисията за провеждане на процедурата е разгледала допуснатите оферти и ги е оценила в съответствие с предварително утвърдените условия, постановеното от възложителя решение за прекратяване на процедурата, по мотиви, относими към първоначалното определяне на изискванията към участниците и на правила за оценяването им, е незаконосъобразно, като постановено при липсата на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Правилно КЗК приема, че в случая не се установяват допуснати нарушения при откриването и провеждане на процедурата, налагащи прекратяване на процедурата по смисъла на посочената разпоредба. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора, основателни са исканията на ответниците "Бат Секюрити" ЕООД и "Мултифорс А. С" ЕООД, за присъждане на направените по делото разноски за адвокатска защита. С оглед предявеното от процесуалния представител на касатора, възражение за прекомерност на възнагражденията, и фактическата и правна сложност на административноправния спор, размерът на хонорарите, установени като изплатени по представените по делото договори за правна защита и съдействие, следва да бъде намален от съда при условията на субсидиарно приложимия чл. 78, ал. 5 ГПК, до 750 лв, за всяко от горепосочените дружества. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,