Решение № 4959 от 14.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1299/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност, главен експерт В. Димитров против Решение 1814/18.10.2024 год., постановено по административно дело 188/2024 год. по описа на Административен съд Враца. Твърди се, че оспореното съдебно решение е недопустимо и неправилно, поради нарушаване на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В подкрепа на това твърдение е оспорен извода на първоинстанционния съд, че оспореното решение са определяне на финансова корекция акт е нищожно, тъй като административният орган, в нарушение на чл. 177, ал. 2 от АПК е издал административния акт в противоречие с влязло в сила съдебно решение. По мнение на оспорващия, така формирания извод на съда е неправилен, тъй като не е осъществен правилен анализ на относимите към спора доказателства и по-конкретно на предходните произнасяния на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция по Договор С-260/19.12.2013 год. и съответно постановените и влезли в сила съдебни актове по обжалването им.

След анализ на предходно постановеното от УО на ОПОС Решение от 22.02.2022 год. за определяне на финансова корекция на бенефициера община Враца в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор С-260/19.12.2013 год., както и на постановените от Административен съд Враца и на Върховен административен съд съдебни актове по оспорване на този административен акт, касаторът е формирал извод, че с Решение 5374/22.05.2023 год., постановено по административно дело 10349/2022 год., ВАС не се е произнесъл по същество дали е налице установеното от ОУ на ОПОС нарушение, което обстоятелство е основание за определяне на нова финансова корекция. В този смисъл и доколкото ВАС не се е произнесъл по същество за наличието на нарушение, според оспорващия е налице възможност на УО на ОПОС да се произнесе с нов административен акт, като формира воля, съобразно указаното в мотивите на Решение 5374/22.05.2023 год. по административно дело 10349/2022 год. на ВАС.

В допълнение се сочи, че УО осигурява разследване и всякакви други действия с акцесорен характер, релевантни с предполагаема или установена нередност, което не е преклудирано в определен времеви период, както и не е поставено в зависимост от наличието или липсата на осъществен контрол за законосъобразност на определена процедура за възлагане на обществена поръчка. Същото би могло да бъде инициирано както по препоръка на национален или европейски одитиращ или сертифициращ орган, така и по собствена инициатива на УО, в следствие на промяна на нормативната уредба, осъществен анализ на извадков принцип или в резултат на констатирана или потенциална индексация или проява на брутен или нетен риск, релевантен към реална или предполагаема вреда за общия бюджет на ЕС или загуба на средства по програма/операция, финансирана със средства от ЕСИФ. В този смисъл е заявено, че за УО на ОПОС стои задължението да предприеме действия по компетентност по разследване на установените нередности и възстановяване на ситуацията преди установяването им с цел предотвратяване настъпването на вреди за общия бюджет.

В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на първоинстанционното съдебно решение и произнасяне по съществото на спора. Претендира се и присъждане на разноски по представен списък.

В съдебно заседание, касаторът не се явява и не се представлява. Постъпила е допълнителна молба, в която заявява, че поддържа доводите в касационната жалба и прави искане за отмяна на съдебното решение на Административен съд Враца и присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност за претендираните разноски на ответната страна.

Ответникът община Враца, чрез представител по пълномощие адв. Т. Костова от Софийска адвокатска колегия в писмен отговор и в съдебно заседание заявява доводи за неоснователност на касационната жалба. Оспорва твърдението на касатора за липса на предпоставките на чл. 177, ал. 2 от АПК, релевиращи нищожност на повторно издадения индивидуален административен акт. Противно на заявеното от касатора, в отговора са развити обстоятелствени аргументи, съгласно които, Върховният административен съд се е произнесъл по същество относно липсата на извършени нарушения по предходно постановения и отменен от съда административен акт, поради което, постановеното ново решение за определяне на финансова корекция по същите фактически установявания се явява в противоречие със съдебното решение и съответно нищожно в хипотезата на чл. 177, ал. 2 от АПК.

В съответствие с тези доводи е заявено искане за отхвърляне на оспорването и оставяне в сила на първоинстанционното съдебно решение. Претендира се и присъждане на разноски по представен списък.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването. Счита, че не са налице сочените от касатора основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения:

С Решение 1814/18.10.2024 год., постановено по административно дело 188/2024 год., състав на Административен съд Враца е обявил за нищожно Решение N-17/06.02.2024 год. за приключване на сигнал за нередности и определяне на финансова корекция в размер на 25% върху стойността на разходите, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по засегнатия договор С-260/19.12.2013 год. с изпълнител МС-Техно-Хидро ДЗЗД, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020. Със съдебния акт в тежест на Министерство на околната среда и водите са присъдени разноски в размер на 61 700,00 лева.

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е приел за установено следното:

Между Министерство на околната среда и водите и община Враца е сключен Договор 58111-С065-256/21.12.2009 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2007-2013 год. за реализиране на проект Интегриран проект за воден цикъл на гр. Враца. В последствие, между Община Враца, в качеството на бенефициер и Министерство на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС е сключен и Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-37/01.11.2016 год. за проект Интегриран проект за воден цикъл на гр. Враца, втора фаза по процедура за директно предоставяне BG16M1OP002-1.005 Втора фаза на проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013 год.. Общата стойност на договора е 114 506 125,63 лева, от които максималният размер на безвъзмездната финансова помощ е 80 362 797,17 лева. В предмета на договора са описани дейностите, които следва да се осъществят във втория програмен период 2014-2020 год., едната от които е Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващ захранващ азбестов водопровод от яз. Среченска бара до гр. Враца.

В изпълнение на първоначално сключения договор и за реализиране на целите по проекта, на 10.07.2013 год., бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващ захранващ азбестов водопровод от яз. Среченска бара до гр. Враца. В резултат на проведената процедура е сключен Договор С-260/19.12.2013 год. с избрания за спечелил участник МС-Техно-Хидро ДЗЗД на стойност 55 605 924,19 лева.

След извършен последващ контрол за законосъобразност, с писмо от 12.01.2022 год., ръководителят на УО на ОПОС е уведомил бенефициера за констатирани нарушения, имащи финансов ефект и представляващи нередности, за които е предвидено определяне на финансова корекция, както и конкретния размер на корекцията. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е дадена възможност да представи възражение и приложи доказателства по констатациите на органа и предложението за определяне на финансова корекция.

С писмо от 26.01.2022 год., община Враца е депозирала възражение, в което е оспорила изводите за наличие на допуснати нарушения, които биха могли да се квалифицират като нередности, както и по отношение на определянето на финансова корекция.

Като е приел възражението за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 22.02.2022 год., с което на основание чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е определил на Община Враца финансова корекция в размер на 25% върху стойността на разходите, приети за допустими за финансиране по ОПОС и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор С-260/19.12.2013 год. с изпълнител МС-Техно-Хидро ДЗЗД, за констатирани нарушения на чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во от ЗОП (отм.); на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС); на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во от ЗОП (отм.); на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во от ЗОП (отм.) и на чл. 41, ал. 2 ЗОП (отм.), които нарушения са квалифицирани като нередности по т. 9 (първите четири нарушения) и по т. 17 (петото нарушение) от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата за посочване на нередности).

Така постановеното Решение от 22.02.2022 год. на РУО на ОПОС е било оспорено от община Враца пред Административен съд Враца, който с Решение 282/05.02.2022 год., постановено по административно дело 161/2022 год. е отхвърлил жалбата в частта, в която с решението е прието установяване на нередност по т. 2.1 и т. 2.4, отменил е решението в частта, в която е прието установяване на нередност по т. 2.2, т. 2.3 и т. 2.5 и е определена финансова корекция в размер на 25% по т. 3.1, т. 3.2 и т. 4 и е изпратил делото, като преписка на административния орган за ново произнасяне съобразно изложените мотиви в решението.

Съдебният акт на Административен съд Враца е бил оспорен пред Върховен административен съд, който с Решение 5374/22.05.2023 год., постановено по административно дело 10349/2022 год. е обезсилил първоинстанционното съдебно решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Враца против решение от 22.02.2022 год. на РУО на ОПОС, в частта за установяването на нередности по т. 2.1 и т. 2.4 от решението, както и в частта, с която е отменено решение от 22.02.2022 год., в частта за установяването на нередности по т. 2.2, т. 2.3 и т. 2.5 от решението. Касационната инстанция е отменила Решение 282/05.08.2022 год. на Административен съд - Враца, по адм. дело 161/2022 год. в частта, с която делото е изпратено като преписка на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., за ново произнасяне, в частта за определяне на размера на финансовата корекция, съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени с решението, както и в частта относно присъдените с него разноски и е оставила в сила решението в останалата част. Със съдебния акт на ВАС, МОСВ е осъдено да заплати на община Враца 38 200,00 лв. разноски по делото.

След отмяната на Решението от 22.02.2022 год., РУО на ОПОС е изпратил до бенефициера община Враца писмо с изх. 1-005-0005-4-404/01.12.2023 год. за регистриран сигнал за нередност с 770, в което са описани констатираните нарушения, които осъществяват състава на нередност, квалификацията на нередността, както и определения размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е предоставена възможност в 14-дневен срок да предостави писмени възражения по отношение основателността и размера на предложената нова финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си.

Във връзка с предоставената му възможност, с писмо от 15.12.2023 год., бенефициерът община Враца е представил възражения, в които е оспорил основателността на регистрирания нов сигнал за нередност, като се е позовал на предходно постановеното решение от 22.02.2022 год., което след съдебно оспорване е било отменено. С оглед на това е заявено искане за прекратяване на преписката без издаване на ново решение по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение N-17/06.02.2024 год. В мотивите на това решение, административният орган е развил доводи, съгласно които, Върховният административен съд в отменителното си решение не се е произнесъл по същество дали са налице установените в предишния акт нарушения, поради което е налице правна възможност за ново произнасяне по реда на чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. В съответствие с тези доводи, РУО на ОПОС е установил извършени нарушения от бенефициера община Враца, изразяващи се в следното:

1. наличие на незаконосъобразно и ограничително изискване, изразяващо се в неяснота относно поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с икономическите и финансови възможности на участниците нарушение на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности;

1. наличие на незаконосъобразно и ограничително изискване, изразяващо се в конкретно изискване за придобита образователно-квалификационна степен магистър по отношение на изискуемите в екипа на изпълнителя двама групови технически ръководители нарушение на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности;

1. наличие на незаконосъобразно и ограничително изискване, изразяващо се в изискване за придобита професионална квалификация строителен инженер - нарушение на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности;

1. наличие на критерий за подбор, който не съответства на предмета на поръчката, изразяващ се в изискване за наличие на удостоверение/сертификат за вътрешен одитор по качество от изискуемия в екипа за изпълнение експерт за контрол на качеството нарушение на чл. 25, ал. 6, изр. 1-во, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности;

1. незаконосъобразно изменение в условията на обществената поръчка след решението за класиране и определяне на изпълнител нарушение на чл. 41, ал. 2 от ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 21 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

Въз основа на горните установявания и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, РУО на ОПОС е определил на бенефициера община Враца:

1. финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, представляващи средства по ЕСИФ по Договор С-260/19.12.2013 год. с изпълнител МС-Техно-Хидро за всяка от установените нередности по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от решението;

1. финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, представляващи средства по ЕСИФ по Договор С-260/19.12.2013 год. с изпълнител МС-Техно-Хидро за установената нередност по т. 5 от решението.

На основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, РУО на ОПОС е определил една обща финансова корекция в размер на 25% върху стойността на разходите приети за допустими за финансиране и представляващи средства от ЕСИФ по засегнатия Договор С-260/19.12.2013 год. с изпълнител МС-Техно-Хидро.

При така установените фактически обстоятелства, първоинстанционният административен съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на специалните административнопроизводствени правила, регламентирани в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ и в съответствие с изискванията за форма и съдържание.

Независимо от горните установявания, съдът е приел, че при постановяване на Решение N-17/06.02.2024 год. е допуснато особено съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото в нарушение на чл. 177, ал. 1 от АПК, административният орган не е съобразил обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на Решение 5374/22.05.2023 год., постановено по административно дело 10349/2022 год. по описа на Върховен административен съд. При формиране на този извод, съдът е приел за неоснователно и некореспондиращо с фактите по делото, становището на административния орган, че ВАС не се е произнесъл по същество, дали е налице твърдяното от органа нарушение, обосноваващо определяне на финансова корекция. Противно на становището на РУО на ОПОС, първоинстанционният съд е развил мотиви, че ВАС е изложил подробни и задълбочени мотиви по отношение на всяко едно от констатираните от административния орган нарушения, като е формирал решаващ извод за липса на осъществени такива нарушения, което съставлява и произнасяне по същество. Прието е, че ВАС е решил въпроса за налагане на финансовата корекция по същество, не е останал висящ за разрешаване въпрос, като съдът е изложил мотиви по всички визирани в акта нарушения.

По мнение на първоинстанционния съд, единствено нови фактически установявания биха могли да послужат като основание за определяне на финансова корекция. Заявено е, че независимо от приетото от съда с постановения и влязъл в сила съдебен акт, повторно издаденото решение за определяне на финансова корекция е на същите фактически и правни основания, с изключение на нарушението на чл. 41, ал. 2 от ЗОП (отм.), което в първия акт е квалифицирано като нередност по т. 17, а във втория като нередност по т. 21 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че тази промяна не е по повод наличие на нови факти, а се касае за едни и същи фактически установявания, по отношение на които, съдът вече се е произнесъл.

Така мотивиран, първоинстанционният съд е формулирал решаващ извод, че административният орган в нарушение на чл. 177, ал. 2 от АПК е издал административен акт в противоречие с влязло в сила съдебно решение, опитвайки се да преодолее мотивите на съдебното решение, което обосновава и нищожност на така постановения административен акт. В съответствие с този извод, съдът е обявил за нищожно Решение N-17/06.02.2024 год. на РУО на ОПОС и в полза на община Враца е присъдил разноски в размер на 61 700,00 лева.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК препраща към тези мотиви.

По мнение на настоящия съдебен състав, неправилен и необоснован е извода на първоинстанционния административен съд за нарушаване на разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от АПК, допуснато от административния орган при постановяване на оспореното Решение N-17/06.02.2024 год.

В разпоредбата на чл. 177, ал. 1 от АПК е указано, че решението има сила за страните по делото. Силата на пресъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл (Тълкувателно решение 1 от 4.01.2001 г. по т. гр. д. 1/2000 г., ОСГК на ВКС, мотиви към т. 18). Отводът за прeсъдено нещо предпоставя тъждество на предмета и за да е налице, е необходимо изцяло пълно припокриване между правото, разрешено вече със сила на прeсъдено нещо по първото дело и правото - предмет на разглеждане на второто дело, с оглед белезите, които го индивидуализират правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти и времето, за което се претендира. При съобразяване на изложеното следва извод, че в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорвания административен акт на основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК, заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение, с оглед на спазване на формата, изясняване на фактите и ангажиране на необходимите доказателства.

В случая, съдът неправилно е преценил пределите на силата на пресъдено нещо, поради което е направил извод, че новият административен акт е издаден в нарушение на чл. 177, ал. 2 от АПК, който извод не се споделя от настоящата инстанция.

При извършване на преценка относно наличието на тъждество между отменения административен акт и повторно постановения такъв, следва да се съпоставят обективираните в тези актове фактически и правни обстоятелства, разгледани в светлината на отменителното съдебно решение. Само наличието на пълно тъждество между тези обстоятелства би могло да обоснове нарушаване на изискването на чл. 177, ал. 2 от АПК.

Горните обстоятелства налагат извършване на съпоставка на нарушенията, обективирани в отмененото Решение от 22.02.2022 год. на РУО на ОПОС с нарушенията по Решение N-17/06.02.2024 год. на РУО на ОПОС, съобразявайки мотивите на Решение 5374/22.05.2023 год., постановено по административно дело 10349/2022 год. по описа на ВАС.

По отношение на нарушението по т. 1 от Решение N-17/06.02.2024 год. на РУО на ОПОС - наличие на незаконосъобразно и ограничително изискване, изразяващо се в неяснота относно поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с икономическите и финансови възможности на участниците нарушение на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности се установява следното:

В обявлението и документацията на обществената поръчка се установява наличие на разминаване между изискуемия от кандидатите общ оборот (доколкото в обявлението е посочен единствено като общ оборот, а в утвърдения от възложителя образец Приложение 13 е посочен като общ оборот от строителство), както и в годините, за които следва да се отнася той (доколкото в различни части от обявлението са посочени 2009, 2010 и 2011 г., съответно 2010, 2011 и 2012 г.).

В отмененото Решение от 22.02.2022 год. на РУО на ОПОС, така констатираното разминаване е определено като нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во от ЗОП (отм.), касаещо изискването за оборот, докато в процесното Решение N-17/06.02.2024 год. на РУО на ОПОС, тази първа констатация е определена като нарушение на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.). Анализът на тези обстоятелства обосновава извод за липса на пълно тъждество между правната квалификация на установеното нарушение по отменения административен акт и повторно постановения.

По отношение на това нарушение следва да се отчете и обстоятелството, че в отменителното решение на ВАС е прието, че в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочената неяснота би дала предимство или необосновано би ограничила участието на лица в обществената поръчка, като от страна на органа не се твърди също, че изискването не е съобразено и не съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Именно тези обстоятелства са мотивирали съда да приеме, че не е установено твърдяното нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и на чл. 25, ал. 6, изр. 1-во от ЗОП (отм.).

Съобразявайки тези мотиви на ВАС, в Решение N-17/06.02.2024 год., РУО на ОПОС е развил подробни доводи, които според него недвусмислено обосновават начина, по който посочените неясни изисквания в обявлението и документацията са дали предимство и необосновано са ограничили участието на лица в обществената поръчка. Наличието на допълнителни мотиви (в съответствие с констатацията на ВАС) в подкрепа на твърдяното от органа нарушение, съставляват по същество нови фактически обстоятелства, обосноваващи наличието на твърдяното нарушение.

Съобразявайки горните обстоятелства се обосновава извод за липса на пълно тъждество между отмененото решение и настоящия административен акт в частта му по първото нарушение, както по отношение на правната квалификация, така и по отношение на фактическите обстоятелства. В този смисъл не е налице нарушаване на разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от АПК, както неправилно е приел първоинстанционния съд.

По отношение на нарушенията по т. 2, т. 3 и т. 4 от Решение N-17/06.02.2024 год. на РУО на ОПОС се установява следното:

Съгласно раздел III.2.3) от обявлението участникът трябва да разполага за изпълнение на поръчката с инженерно технически персонал назначен на трудов или граждански договор, които трябва да отговарят на следните изисквания:

• двама групови технически ръководители: за земни работи и съоръжения: да има диплома от завършено висше образование, степен магистър, квалификация стр. инженер със спец. ВиК, ХТС, ХМС или екв. специалност или диплома за стр. техник със ср. образование с 4 курс на обучение и да има опит в изпълнението на минимум 2 инв. инфраструктурни обекта в областта на сектор Води;

• експерт - контрол на качеството, който има диплома от завършено висше образование с квалификация стр. инженер и има най-малко 3 г. стаж на длъжност, свързана контрол на качеството и да притежава удостоверение/сертификат за вътрешен одитор по качество.

Тези фактически обстоятелства са мотивирали административния орган да приеме в отмененото Решение от 22.02.2022 год. наличие на три самостоятелни нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6, изр. 1-во от ЗОП (отм.).

В Решение N-17/06.02.2024 год., РУО на ОПОС е приел така въведените от възложителя изисквания като нарушаващи разпоредбите на: чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) по отношение нарушението по т. 2; чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) по отношение нарушението по т. 3; чл. 25, ал. 6, изр. 1-во, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) по отношение нарушението по т. 4.

Анализът на горните обстоятелства обосновава извод за липса на пълно тъждество между правните квалификации на твърдяните от административния орган нарушения по посочените точки от отмененото Решение от 22.02.2022 год. и правните квалификации на същите нарушения по процесното Решение N-17/06.02.2024 год. на РУО на ОПОС.

Относимо към съпоставимостта на двата административна акта е и обстоятелството, че в отменителното решение на ВАС, по отношение на тези твърдяни от органа нарушения в първия акт за определяне на финансова корекция е прието, че от страна на органа не е направен анализ как точно чрез спорните изисквания са нарушени нормите на чл. 25, ал. 5 и на чл. 26, ал. 6, изр. 1-во от ЗОП (отм.) дали приема, че изискванията дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, или приема, че изискванията не са съобразени и не съответстват на предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

Съобразявайки мотивите на ВАС, РУО на ОПОС в постановеното Решение N-17/06.02.2024 год. е обосновал мотиви, които според него недвусмислено удостоверяват наличието на тези нарушения от фактическа и правна страна. Посочено е, че по отношение на нарушенията по т. 2 и т. 3, несъмнено се установява че са довели до необосновано ограничаване на възможността за участие на лица, докато нарушението по т. 4 е непропорционално и несъответно на предмета на поръчката в нарушение на чл. 25, ал. 6, изр. 1-во от ЗОП (отм.), поради което е ограничително за лица, които разполагат с експерт, който притежава необходимите познания и техническа компетентност. По мнение на административния орган, допълнително развитите доводи са преодолени мотивите в отменителното решение на ВАС.

В съответствие с горните доводи следва извода за липса на пълно тъждество както по отношение на правните квалификации, така и по отношение на фактическите обстоятелства между първото решение за определяне на финансова корекция и повторно постановеното такова в частта относно нарушенията по т. 2, т. 3 и т. 4. С оглед на това липсва нарушаване на разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от АПК при постановяване на Решение N-17/06.02.2024 год. на РУО на ОПОС в тази му част.

По отношение на нарушението по т. 5 се установява следното:

В раздел III.1.2) от обявлението е посочен процент за задържане и лимит на задържаните пари: процент за задържане до 20%, лимит на задържаните пари до 20% от приетата от възложителя цена на договора.

В Приложение 1 към договорното споразумение - клауза 14.3(c) е записано, че процентът за задържане и лимитът на задържаните пари е до 10% от приетата от възложителя цена на договора. В т. 1.5 от Специфичните условия на договора, разясненията на възложителя и отговорите на въпросите, поставени от участниците, са въведени като приоритетни документи под буква f.

Постъпило е искане за разяснение от Геострой АД във връзка с разнопосочната информация относно процента на задържаните пари, посочена в обявлението за обществената поръчка и Приложение 1 към договорното споразумение - клауза 14.3(c), като е поискано да се уточни какъв е размерът на задържаните пари.

С разяснение от 01.08.2013 год., възложителят е посочил, че на всички места, включително в Приложение 1 към договорното споразумение, следва да се чете процент на задържане до 20% и лимит на задържаните пари до 20% от приетата от възложителя цена на договора.

Независимо от така утвърдените от възложителя условия на поръчката, с избрания изпълнител е сключен договор, съгласно приложение 1 към Договорното споразумение, с който процентът на задържане е до 10% и лимитът на задържаните пари е до 10% от приетата от възложителя цена на договора. В този смисъл, сключеният от възложителят договор не съответства на проекта на договор, така както същия е утвърден от възложителя, включително с даденото разяснение, което се счита за неразделна част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Горните фактически установявания са мотивирали административния орган да приеме, че в случая е нарушен чл. 41, ал. 2 от ЗОП (отм.), съгласно който, възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Тази правна квалификация на твърдяното нарушение е обективирана както в отмененото Решение от 22.02.2022 год., така и в Решение N-17/06.02.2024 год. на РУО на ОПОС.

По отношение на тази констатация, съставът на ВАС, постановил отменителното решение е посочил, че органът правилно е приел, че сключеният от възложителя договор не съответства на проекта на договор, така както същият е утвърден от него, поради което е налице нарушение на чл. 41, ал. 2 от ЗОП (отм.), за което не може да се изключи, че има финансов ефект. Независимо от това, съдебният състав е установил, че определената от административния орган квалификация на нередността по т. 17 от Наредбата за посочване на нередности е неправилна, тъй като е извършена чрез разширително тълкуване на включения в нея фактически състав, като посочената разпоредба е приложена по аналогия.

Съобразявайки мотивите на отменителното решение в тази му част, при постановяване на Решение N-17/06.02.2024 год., РУО на ОПОС е квалифицирал нарушението на чл. 41, ал. 2 от ЗОП (отм.) като нередност по т. 21 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Наличието на нова квалификация на нередността по отношение на приетото за извършено (в т.ч. и със съдебния акт на ВАС) нарушение на чл. 41, ал. 2 от ЗОП (отм.) следва да се приеме като ново правно основание, което изключва пълната съпоставимост на отмененото решение за определяне на финансова корекция с Решение N-17/06.02.2024 год. на РУО на ОПОС. Липсата на такава съпоставимост и тъждество между отменения административен акт и постановения нов такъв прави неприложима разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от АПК в тази му част.

Противно на приетото от първоинстанционния съд, по отношение на последното нарушение по т. 5, в решението на ВАС е налице произнасяне по същество, с което безпротиворечиво е прието наличието на извършено нарушение на чл. 41, ал. 2 от ЗОП (отм.), но решението на административния орган е отменено поради неправилна квалификация на нередността. Този порок, констатиран от ВАС не препятства възможността на административния орган да постанови нов акт по същите фактически обстоятелства и правни основания, но прилагайки правилната квалификация на нередността

В съответствие с така развитите мотиви, настоящият касационен състав приема, че в случая, първоинстанционният административен съд неправилно е преценил пределите на силата на пресъдено нещо, поради което е формулирал неправилен извод, че новият административен акт е постановен в нарушение на чл. 177, ал. 2 от АПК.

С оглед посочено, съдебното решение следва да бъде отменено като неправилно поради неправилно приложение на материалния закон.

Съдът е следвало да се произнесе, като извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК на оспорения нов административен акт Решение N-17/06.02.2024 год. за приключване на сигнал за нередност и определяне на финансова корекция в размер на 25% върху стойността на разходите, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по засегнатия договор С-260/19.12.2013 год. с изпълнител МС-Техно-Хидро ДЗЗД, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020.

Въпросите относно законосъобразността на оспорения административен акт, повдигнати с жалбата не са обсъдени от сезирания съд, поради което делото следва да му бъде върнато за ново разглеждане.

По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 от АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение