Решение № 10235 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13425/2018 г.

Решение № 10235 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13425/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Административен капацитет" и директор на Дирекция "Добро управление" при Администрацията на Министерски съвет срещу решение № 5445/20.09.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 3432/2016 година, с което съдът отменя негово писмо изх. № С - 13 - 24 - 1/30.12.2015 година, с което на Висш съдебен съвет като бенефициер по проект "Повишаване на компетентността на съдебните служители - статистици в органите на съдебната власт и на членовете на КПКИТС и КАОКНОСВ по ОПАК" е определена финансова корекция в размер на 5% върху стойността на сключения договор с избрания изпълнител "Агенция Про Уей" ЕООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага съображения за неправилност на обжалвания съдебен акт. Прави искане за неговата отмяна и постановяване на друг, с който да се отхвърли като неоснователна жалбата на Висш съдебен съвет срещу писмо изх. № С - 13 - 24 - 1/30.12.2015 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Административен капацитет" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет. Ответникът по касационната жалба, Висш съдебен съвет, в писмена молба излага съображения за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема същата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна: Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд София град е писмо изх. № С - 13 - 24 - 1/30.12.2015 година, подписано от ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Административен капацитет" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, с което на Висш съдебен съвет като бенефициер по проект "Повишаване на компетентността на съдебните служители - статистици в органите на съдебната власт и на членовете на КПКИТС и КАОКНОСВ по ОПАК" е определена финансова корекция в размер на 5% върху стойността на сключения договор с избрания изпълнител "Агенция Про Уей" ЕООД. За да отмени обжалвания акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, административният съд е приел, че актът е немотивиран и издаден при неправилно приложение на материалния закон. Решението е правилно като краен резултат: Правилен е изводът на АССГ, че обжалваното решение, обективирано в писмо на ръководителя на управляващия орган е немотивирано. В писмото се излагат съображения, че ВСС е провел обществена поръчка с посочен предмет, в хода на която е използвал методика за оценка на проектните предложения, която по подпоказател Ti съдържа субективни елементи. Субективизмът се постигал чрез залагане на понятия като "детайлен" и "схематичен", които били неясни, както и чрез недопустимо сравняване на технически предложения на участниците едно спрямо друго с оглед сравняване на качествени характеристики с останалите предложения. Посочва се решение на ВАС от 2013 година, чл. 13 АПК и чл. 28, ал. 2 ЗОП, като се прави извод за нарушаване на принципа на равно третиране на участниците и необходимост от налагане на 5% финансова корекция върху сключение договор за обществена поръчка с изпълнителя "Агенция Про Уей" ЕООД за нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 година. Предвид така изложените в писмото лаконични фактически и правни установявания, правилен е изводът на АССГ, че същото дори и да има характер на индивидуален административен акт, страда от пороци, представляващи основание за неговата отмяна, каквито са допуснатите нарушения на формата на акта, изразяващи се в немотивираност на същия, доближаваща се до липса на фактически и правни основания за налагане на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Законодателят поставя изискване за форма на акта, който трябва да съдържа мотиви досежно всеки един от елементите от фактическия състав на основанието за налагането на корекцията. Основанията за налагане на финансовата корекция се съдържат в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като в обжалваното писмо не е посочено нито едно от тях. Цитирането на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 година, навежда на извод за приета от органа нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година, но нито регламентът, нито някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ не са посочени като основание за издаване на писмото. На следващо място, органът, дори и да приема нередност по посочената точка от регламента, не е изложил мотиви досежно елементите от фактическия състав на нередността. Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. Органът в случая не само не е мотивирал от фактическа страна елементите от фактическия състав на нередността, но не е и квалифицирал нарушението, засягащо определената като нарушаваща принципа на равно третиране методика за оценка на техническите предложения. Липсват фактически и правни основания досежно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, мотиви относно основата, върху която се определя финансовата корекция. Посочените пороци представляват самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт и без съдът да преценява законосъобразността от гледна точка на материалното право относно наличието или липсата на претендираното от органа нарушение на Закона за обществените поръчки. Посоченото не се отразява на крайния извод за правилност на първоинстанционния съдебен акт. За пълнота на изложението, съставът на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че принципно незаконосъобразната методика за оценка на предложенията в рамките на една обществена поръчка, финансирана със средства от ЕСИФ, може да представлява нарушение на ЗОП, за което при констатиране на нередност по приложимия подзаконов нормативен акт на МС във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ /в редакцията към настоящия момент, а т. 9 в редакцията към датата на издаване на акта/, да бъде определена финансова корекция на бенефициера на тези средства, възложител по ЗОП. В тежест на ръководителя на управляващия орган по съответната програма обаче е след като регистрира сигнал за нередност да отпочне процедура по проверка, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ даде на бенефициера двуседмичен срок за възражения по констатациите, включително и в частта относно правната квалификация на нередността и размера на финансовата корекция. Решението на ръководителя на управляващия орган да определи финансова корекция по основание и размер следва да се обективира в нарочен писмен акт, представляващ мотивирано решение по основание и размер. Органът носи тежестта да докаже всеки от елементите на фактическия състав на нередността, мотивиран в решението му. В конкретната хипотеза като не е мотивирал акта си, ръководителят на управляващия орган е издал незаконосъобразен административен акт, който правилно е отменен от първоинстанционния съд. Обжалваното съдебно решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 100 лева, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния администартивен съд