Решение № 8263 от 18.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16094/2009 г.

Решение № 8263 от 18.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16094/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от Националната агенция за приходите - Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП - гр. Пловдив, представлявана от Директора на Д "ОУИ" при ЦУ на НАП - Георги Живков Арнаудов и от "АЛАНЦ" ООД - гр. Кърджали, представлявано от управителя Пейо Гогов Недялков, против Решение № 1150/03.11.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-790/31.08.2009 г.

Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и са процесуално допустими.

С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на Решение № 001-9/14.08.2009 г. на и. д. Директор на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" на ТД на НАП - Пловдив, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на услуги по техническо поддържане и ремонт на автоматични телефонни централи и телефонни апарати, обслужващи административните сгради на ТД на НАП - Пловдив, Хасково, Смолян, Пазарджик, Стара Загора и Кърджали"по шест обособени позиции, в частта му по обособени позиции 1,2,3,5 и 6.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Теко" АД, гр. София, срещу решението на възложителя в частта му по обособени позиции 1, 2, 3, 5 и 6.С оспореното решение в посочените части дружеството-жалбоподател е класирано на второ място.

Жалбоподателят твърди, че дружеството, обявено за изпълнител на процесната обществена поръчка по обособени позиции 1, 2, 3, 5 и 6 - "Аланц" ООД не разполага със специалисти, преминали курс на обучение и правоспособност за извършване на сервизно обслужване на техниката, посочена в тръжната документация - Simens HiPath 3800,HiPath 3750,Hicom 150 Office pro, Hicom 118-2 и "Аланц" ООД не е сертифициран партньор на "Сименс Ентърпрайзис Комюникейшън" ЕООД. Жалбоподателят изказва съмнение относно техническата правоспособност на персонала на "Аланц" ООД и счита, че дружеството не би могло да извършва услугите по предмета на поръчката без подизпълнител, а в процесното решение за избор на изпълнител не е записано дружеството да използва такъв при изпълнение на обществената поръчка. Жалбоподателят твърди, че вероятно подизпълнител не е обявен, което се счита за нарушение на изискванията на ЗОП.

КЗК счита, че "Аланц" ООД, гр. Кърджали, не отговаря на изискванията на възложителя относно техническите възможности и квалификации, заложени от възложителя в т. III. 2.3 "Технически възможности от Обявлението", но не на основанието, посочено от жалбоподателя.

Видно от заложените в обявлението и документацията за участие изисквания към техническите възможности на участниците - т. III. 2.3 от Обявлението и т. 1.8 "Доказателства за техническите възможности и квалификации на участниците, валидни за всички обособени позиции от Указанията за подготовка на офертата на Документацията, възложителят не е заложил изискването участниците да разполагат със специалисти, преминали курс на обучение и правоспособност за извършване сервизното обслужване на техниката, посочена в тръжната документация, както и участниците да бъдат сертифициран партньор на "Сименс Ентърпрайз Комюникейшън" ЕООД. Поставено е условие относно техническите възможности за наличие на персонал със съответното техническо образование-инженери и монтьори по телекомуникационни системи с необходимата за поддържането, ремонтирането и/или преустройването на телефонните централи и апарати правоспособност, познаване и прилагане нормативните актове и българските стандарти за телефонни централи и апарати, които ще поддържа и ремонтира, на инструкции за работа за извършване на функционалните проверки, техническото поддържане и ремонтите, за наличие на необходима сервизна база, съоръжения и инструменти, офис, работни помещения и непрекъсната телефонна връзка на територията на града, гарантираща аварийното обслужване в срок до 1.5 часа от сигнал за настъпило събитие. Тези условия не са оспорвани от участниците посредством обжалване решението да откриване на процедурата. С влизането му в сила заложените изисквания са станали задължителни за всички дружества, подаващи оферти за участие в процедурата."Аланц" ООД е представило декларация, че при изпълнението на обществената поръчка няма да ползва подизпълнител. В този смисъл, доводите на жалбоподателя, посочени по-горе са неоснователни.

Въпреки това, КЗК е приела, че възложителят е нарушил процедурата с допускането до участие на "Аланц" ООД, поради несъответствие на офертата на този участник с изискванията на възложителя. На първо място, видно от приложения списък на техническите лица, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката, дружеството е декларирало участието само на четирима души-по професия инженери, единият от които-управителят на дружеството. Съгласно обявлението и документацията няма минимален брой на персонала, но има изискване персоналът да е със съответното техническо образование, което включва освен инженери и монтьори. Видно от списъка, няма декларирани монтьори. Освен това за доказване на заложеното от възложителя изискване участникът да разполага с технически възможности: необходима сервизна база, съоръжения и инструменти, "Аланц" ООД представя една декларация от управителя, в която е пресъздаден текстът на условието на възложителя от т. III.2.3 на обявлението, без да бъдат посочени конкретните сервизни бази, територията, на която се намират, конкретните съоръжения, с които дружеството разполага. Участникът подава оферта и за шестте обособени позиции-за извършване на услуги по техническото поддържане и ремонт на автоматични телефонни централи и телефонни апарати в административните сгради на ТД на НАП в градовете Пловдив, Хасково, Смолян, Пазарджик, Стара Загора и Кърджали, а не декларира сервизни бази в нито един от посочените градове. За доказване изискването на възложителя участникът да притежава офис, работни помещения и непрекъсната телефонна връзка на територията на града, гарантираща аварийното обслужване в срок до 1.5 часа от получаването на сигнал за настъпило събитие, "Аланц" ООД е представило декларация от управителя с дословно записано изискването на възложителя, без на практика да декларира колко офиса притежава дружеството, къде са разположени или най-малкото номерът на непрекъснатата телефонна връзка. Действително, в обявлението и документацията възложителят е заложил относно техническите възможности участниците да представят само декларация, че участниците са запознати с обекта на поръчката, списък на основните договори с идентичен предмет, които участниците са сключили през последните три години и препоръки, но същевременно е заложил изисквания дружествата да разполагат с технически възможности, които следва да бъдат надлежно декларирани.

КЗК приема, че "Аланц" ООД е изпълнило условието на възложителя за деклариране на обстоятелствата около техническите възможности на дружеството, но установеното несъответствие между представения в офертата на "Аланц" ООД списък на персонал само от инженери, пред вид изискването на възложителя участниците да разполагат и с персонал от инженери и монтьори, е достатъчно основание за отстраняване на този участник от процедурата по възлагане на обществената поръчка.

Жалбоподателят не е направил искане за налагане на временна мярка"спиране"на процедурата и съгласно уведомително писмо с вх. № към КЗК-790/30.09.2009 г. с п. к. от 29.09.2009 г. на възложителя, са сключени договорите за оспорените позиции с "Аланц" ООД и по обособена позиция № 4-договор с "Теко" АД. По този начин договорът е сключен в съответствие с нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗОП и КЗК следва да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП.

В жалбата на възложителя се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като постановено в нарушение на производствените правила, несъответстващо на целта на закона и противоречащо на материалния закон, изразяващи се в следното:

Неправилни са изводите на КЗК, че класираният на първо място участник "Аланц" ООД е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. С решението за откриване на процедурата е одобрено обявлението за обществената поръчка и е утвърдена документацията за участие. Възложителят, в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП е записал критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансово състояние на участниците, техническите му възможности и квалификация, като е посочил и документите, които изисква, за тяхното доказване. Тези изисквания са възпроизведени в т. 1.7 и т. 1.8 от Указанията за подготовка на офертата, както и в т. 3 от Описанието на обекта на поръчката, които са част от утвърдената документация.

Относно техническите възможности и квалификация на участниците, видно от обявлението, възложителят е изискал от всеки участник да представи единствено и само: Декларация, че е запознат с обекта на поръчката, списък на основните договори с идентичен предмет, които е сключил през последните три години и препоръки от други възложители по изпълнени през последните 3 години договори с идентичен предмет. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените условия от възложителя. Тълкуването на тази разпоредба води до извода, че законът е предоставил избора на конкретните доказателства, които следва да представи участникът, на свободната преценка на възложителя, доколкото тази преценка е обусловена от икономическите му интереси и от преценката му за сложността за изпълнение на поръчката. Преценката на възложителя какви доказателства да изиска от участника за неговите технически и квалификационни възможности би следвало да подлежи на контрол единствено относно спазването на императивното изискване на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В конкретния случай възложителят не е изискал и не е посочил в обявлението - т. III. 3.2.3 никакви други документи, освен горепосочените. Нещо повече, в т. III. 3.1 от обявлението възложителят изрично е отбелязал, че за изпълнение на услугата не се изисква определена професия. С оглед на горното е очевидно, че назначената от възложителя комисия не е имала основание да предложи на възложителя участникът"Аланц"

ООД да бъде отстранен от процедурата."Аланц" ООД е представил в своята оферта всички изискани от възложителя документи, включително декларация, че е запознат с обекта на поръчката, списък на основните договори, сключени през последните 3 години и препоръки от други възложители по изпълнени в този срок договори с идентичен предмет, т. е. всичко, което възложителят е изискал относно техническите възможности с обявлението и документацията. Освен изискуемите документи в офертата си управителят на "Аланц" ООД е декларирал, че дружеството отговаря на всички изисквания за технически и квалификационни възможности, поставени от възложителя, декларирал е, че дружеството разполага с персонал със съответното техническо образование - инженери и монтьори по телекомуникационни системи, с необходимата за поддържането, ремонтирането и /или преустройването на телефонните централи и апарати правоспособност. В друга декларация управителят на дружеството е декларирал, че притежава офис, работни помещения и непрекъсната телефонна връзка, гарантиращи аварийното обслужване в срок до 1.5 часа от получаване на сигнала за настъпило събитие.

След като възложителят не е изискал доказване на горепосочените обстоятелства в офертите на участниците, то нито един от тях не е бил длъжен да представя списък на персонала си, нито списък на притежаваните от тях офиси или работни помещения, не е бил длъжен да представя дори декларация за горепосочените обстоятелства. Липсата на изрично упоменато в документацията за участие и в обявлението изискване за представяне на списък на персонала, води до ирелевантност на наличието му в офертата на "Аланц" ООД, както и на неговото съдържание относно законосъобразността на проведената процедура. Пред вид това комисията правилно не е отчела наличието и съдържанието на списъка с техническите лица и е констатирала напълно законосъобразно, че представената от този участник оферта е пълна и отговаря на предварително обявените условия от възложителя, поради което е допуснала същата до оценяване.

На следващо място решението на КЗК е постановено и в нарушение на процесуалните правила, като не е изпратено допълнението към жалбата на "Теко" АД на възложителя, за да може същият да се запознае с нея и да изложи становището си по допълнително изложените доводи, което е могло да се направи, като се изпрати допълнението към жалбата с писмото от КЗК до възложителя, с което е изискано представянето на становище и изпращането на преписката в КЗК.

В жалбата на "Аланц" ООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Неправилно КЗК е приела, че дружеството не отговаря на изискванията на възложителя относно техническите възможности и квалификации, заложени от възложителя в обявлението. КЗК необосновано констатира, че посочените четири лица в списъка на техническите лица били по образование инженери и липсвали монтьори. Наличието на техническо образование "инженер" не изключва възможността тези лица да изпълняват и дейност като "монтьори", тъй като по-високата степен на образователен ценз и квалификация поглъщат по-ниския образователен ценз и квалификация, каквито безспорно са квалификацията и образованието на монтьора."Аланц" ООД е представило всички изискуеми от възложителя доказателства за установяване на технически възможности и квалификация, поради което изводът на КЗК е неправилен.

Ответните страни: КЗК и "Теко"АД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбите.

Разгледани по същество жалбите са неоснователни, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи като краен резултат са правилни и не противоречат на установената фактическа обстановка и на материалния закон.

Право на възложителя е да определи изискванията към кандидатите или участниците като условия за участие в процедурата и такива са определени в конкретния случай с приетите и обявени Условия, относими в т. 2.2 и 2.3 от р. III от тях към икономическите, финансови и технически възможности.

Вярно е, че възложителят е приел определените изисквания, на които следва да отговаря участникът, които са доста подробно изброени, но не е изискал за голяма част от тях установяването им с определени документи, което е недостатък на решението на възложителя, с което те са приети и което не е предмет на жалбата в настоящото производство, но е посочил в него, че изисква от участниците освен конкретно определените документи и информация за наличието на определените изисквания.

Представените от определения за спечелил участник-"Аланц" ООД декларации от представляващия дружеството, не съдържат необходимата информация, въз основа на която да се прецени дали този участник отговаря на поставените от възложителя изисквания, тъй като, както правилно е констатирала КЗК, те представляват едно общо изявление за наличието на изискуемите условия, без да съдържа конкретните данни за тях, въз основа на които комисията, респективно-възложителят да направи своите изводи за наличието им.

В. III, т. 2.3 от Условията е посочено, че участникът следва да отговаря на следните изисквания:

• да познава и прилага нормативните актове и българските стандарти за телефонните централи и апарати, които ще поддържа и ремонтира, както и инструкциите за работа за извършване на функционалните проверки, техническото поддържане и ремонтите

• да разполага с технически възможности за изпълнението на поръчката: необходимата сервизна база, съоръжения и инструменти

• да притежава офис, работни помещения и непрекъсната телефонна връзка на територията на града, гарантираща аварийното обслужване в срок до 1.5 часа от получаването на сигнал за настъпило събитие.

• да разполага с персонал със съответното техническо образование - инженери и монтьори по телекомуникационни системи с необходимата за поддържането, ремонтирането и/или преустройването на телефонните централи и апарати правоспособност.

В р. III, т. 2.2 - изискуеми документи и информация е посочено:

• заверено копие от годишния баланс и отчета за приходите и разходите на участника за предходната година/2008:, заверено с гриф "Вярно с оригинала" и печат на участника.

Същевременно за доказване на изискванията възложителят е посочил, че участникът следва да представи следните документи-декларация, че е запознат с обекта на поръчката

• списък на основните договори с идентичен предмет, които е сключил през последните 3 години

• препоръки от други възложители по изпълнени през последните 3 години договори с идентичен предмет.

За установяване изпълнението на изискванията на възложителя представителят на "Аланц" ООД - гр. Кърджали е представил само няколко декларация с лаконичен текст, като:

"Притежавам офис, работни помещения и непрекъсната телефонна връзка на територията на града, гарантираща аварийното обслужване в срок до 1.5 часа от получаване на сигнал за настъпило събитие", "Всички неизправности по повреди на телефонни централи и апарати ще бъдат отстранявани незабавно", "Познавам и прилагам нормативните актове и българските стандарти за телефонните централи и апарати, които ще поддържа и ремонтира, както и инструкциите за работа за извършване на функционалните проверки, техническото поддържане и ремонтите", "При изпълнението на обществената поръчка няма да ползвам подизпълнители".

Както се вижда от текста на тази декларация, те представляват лично изявление от управителя на дружеството, отразяващо неговата преценка за наличието на изискуемите от възложителя условия, но не съдържа никаква информация относно конкретно притежаваните офиси, работни помещения и техника, необходима за изпълнението на обществената поръчка, от които да се направи реална преценка от адм. орган за наличието на изискуемите условия.

Няма нито доказателства, нито информация и относно квалификационните изисквания към персонала, освен представения "Списък на техническите лица, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката", който съдържа имената освен на управителя Пейо Недялков /без посочена специалност/, на още три лица с посочена специалност - инженер.

Вярно е, че по-високата степен на образователен ценз и квалификация поглъщат по-ниския и един инженер би следвало да може да изпълнява и дейността на "монтьор", но все пак "Аланц" ООД е подал оферта и за шестте позиции - за извършването на услуги по техническото поддържане и ремонт на автоматичните телефонни централи и телефонните апарати в административните сгради на ТД на НАП в градовете Пловдив, Хасково, Смолян, Пазарджик, Стара Загора и Кърджали, като е определено за изпълнител на пет от тях и не може да се направи извод, че обслужването им може да се реализира само от четирима души-инженери и не е необходимо да разполага и с монтьори. Освен това изискването на възложителя е участникът да разполага с офиси, работни помещения и непрекъсната телефонна връзка на територията на градовете, предмет на всяка една позиция, а видно от декларацията на управителя, налице е деклариране на "офис" в единствено число на територията на града /без посочване на кой град/.

Може възложителят да е преценил, че има доверие на участниците и не е необходимо да му доказват наличието на изискуемите условия, но офертите следва да съдържат поне необходимата информация за наличието на същите, за да се прецени дали офертата отговаря на изискванията на възложителя.

В конкретния случай участникът "Аланц" ООД, гр. Кърджали не е представило никаква фактическа информация за изпълнението на конкретните изисквания на възложителя и правилно КЗК е приела, че офертата на това дружество не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

От данните по делото е видно, че възложителят е информиран за съдържанието на жалбата и доводите на жалбоподателя, изложил е по тях становището си и не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушаващи правото му на защита, които да са основание за отмяна на обжалваното решение на КЗК.

Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,