Решение № 11895 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7465/2011 г.

Решение № 11895 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7465/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Диавена" ООД със седалище в град Шумен чрез пълномощника му - адвокат Фани Божинова против решение № 620 от 12.05.2011 г. по преписка № КЗК-168/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 71330 лева, като е постановено и прекратяване на нарушението. Твърди противоречие с материалния закон, допуснати нарушения на процесуалните правила и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 4, 5 и 6 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата. Такова становище се поддържа и от втория ответник - "Славянка" АД със седалище в град Бургас. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред КЗК е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от закона по молба от "Славянка" АД срещу "Диавена" ООД за неправомерно използване на марка "РОПОТАМО" върху стоки от клас 29 "риба, хранителни продукти от риба, хайвер, консервирани, варени, печени зеленчуци, месо консервирано, рибни консерви", произведени през октомври на 2010 г.. Поискала е от КЗК да прекрати нарушението. Позовала се е на решение, постановено от Патентното ведомство, с което е заличена марката РОПОТАМО за посочения клас стоки с притежател "Диавена" ООД. Ответната страна в производството пред КЗК е възразила, че се касае за инцидентно облепване с етикети с посочената марка само за две партиди от рибни консерви. Причината за нарушението е неопитността на новоназначен главен технолог. Допълнително се е позовала на факта, че двете партиди са произведени по поръчка на други двама клиенти на търговското дружество, поради което "Диавена" ООД не е използвала марката. От събраните доказателства по преписката е установено, че с решение № 30-ОМ от 8.07.2008 г., Патентното ведомство /ПВ/ е определило марката РПОТАМО/ROPOTAMO с притежател "Славянка" АД, град Бургас, като общоизвестна на територията на страната към 1.09.1992 г. за стоки от клас 29 "рибни консерви". "Диавена" ООД осъществява преработка на риба и разпространение на рибни консерви със същата марка от 2004 г. за клас 29. През 2004 г., ПВ регистрира словната марка "Ропотамо" за стоки от клас 29 на името на това дружество със срок на действие до 2013 г. С решение № 5 от 18.01.2010 г. на ПВ е заличена регистрацията на марката с притежател "Диавена" ООД за стоките от клас 29 "риба, хранителни продукти от риба, хайвер, консервирани варени, печени зеленчуци, месо консервирано. С последващо свое решение № 178 от 31.05.2010 г., патентното ведомство е допуснало поправка на явна фактическа грешка в диспозитива на решението, като е добавило и израза "рибни консерви". След постановяване и влизане в сила на тези решения, от магазинната мрежа в град Бургас са закупени рибни консерви с наименование "Рибна закуска Ропотамо" от партида L 257.2510 и рибна консерва с наименование "Закуска Ропотамо" от партида L 039.0402, произведени от "Диавена" ООД. Производството е извършено съгласно договор за изработка за нуждите на други търговски субекти - "Дерони" ООД и "Соларис 999" ЕООД, като носят и техните марки "ARRIVA" и " RIVA". "Диавена" ООД е преустановила още в края на 2010 г. собственото производство на рибни консерви с марка "Ропотамо". При тези данни по преписката, комисията е приела, че двете дружества извършват стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на рибни консерви на територията на страната, което ги прави конкуренти на този пазар. Обследваният период е ограничен след влизане в сила на решението на Патентното ведомство - т. с. след май на 2010 г. На тази база е изследвала фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, забраняващ използването на марка по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Приела е, че и двете дружества произвеждат и разпространяват рибни консерви с марката "Ропотамо", като ответната страна не е имала правото да я ползва след май на 2010 г.. В тази връзка е обсъдила възраженията на дружеството, че двата вида рибни консерви са произведени от него за други доставчици, поради което не е налице съставомерното изпълнително деяние по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК - използване на марка и ги е приела за неоснователни. Посочила е, че производство на продукти за други лица със същата марка само по себе си представлява нейното използване по смисъла на закона. На следващо място комисията е приела наличие и на втория елемент от фактическия състав на имитацията - съществуваща възможност с това пазарно поведение да се увредят интересите на конкурентите, какъвто е носителят на правото на марката "Славянка" АД и на потребителите, който могат да бъдат подведени относно произхода на рибните консерви. Въз основа на така направените правни изводи, комисията е установила извършено от ответното дружество нарушение на забраната по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и е постановила прекратяването му. Отделно от това е наложила имуществена санкция. За целта се е позовала на оповестените правила за определяне на нейния размер в приетата методика. Квалифицирала е поведението на нарушителя, като леко и продължило през период от 10 месеца. Конкретизирала е размер от 1 %от нетните приходи на предприятието за 2010 г. и по този начин е определила крайния размер на наложената имуществена санкция на 71 330 лева. Така постановеното решение е правилно в частта му, в която е установено извършеното нарушение и е неправилно в частта му, в която е определен размерът на наложената имуществена санкция. В съдебното производство чрез допуснатата и изслушана съдебно-икономическа експертиза се установиха възраженията на "Диавена" ООД, направени и пред КЗК. Дружеството произвежда рибни консерви, като изпълнител по договори за изработка с други стопански субекти, между които "Дерони" ООД и "Соларис 999" ЕООД. За периода от 1.05.2010 г. до 31.05.2011 г. е произвело седем партиди "Скумрия рибна салата" с търговска марка " RIVA" на стойност 3622.61 лева за първото от тях и 22 партиди с търговска марка "ARRIVA" на стойност 27 444.63 за второто. Рибни консерви с тези две марки не се произвеждат от името на "Диавена" ООД и не са предмет на продажби на дребно от производителя в търговската мрежа. Две от партидите: L 257.2510 от 643 броя рибни консерви, произведена на 25.10.2010 г. и L 039.0402 от 1228 броя рибни консерви, произведена на 4.02.2011 г. са облепени с етикети, носещи наред с марката на всеки един от възложителите " RIVA" и "ARRIVA" и марката "РОПОТАМО". Още преди тяхното производство - на 8.03.2010, управителят на дружеството изпълнител е издал заповед № 8 за инвентаризация, бракуване и ликвидиране на етикетите "Скумрия Ропотамо Рива и "Скумрия Ропотамо Арива". В протокол на назначената комисия за бракуване на материални запаси е отразено бракуването на 15630 броя от първите етикети и 6294 броя от вторите. Предложено е самото бракуване да се осъществи чрез изхвърлянето им. Писмени доказателства за унищожаване и изхвърляне не са представени, а в същото време част от етикетите са използвани за облепване на процесните две партиди. Страната твърди, че облепването на двете партиди рибни консерви е по вина на назначения на 2.08.2010 г. технолог, който е направил пропуск, като новоназначен и недостатъчно добре запознат със ситуацията в дружеството-производител. Приложен е трудов договор № 57 от 2.08.2010 г.. Така установените обстоятелства в съдебното производство не водят до промяна на правните изводи за съставомерността на извършеното нарушение на правилата на конкуренцията. Безспорно е, че именно "Диавена" ООД е произвела рибните консерви, носещи марката "РОПОТАМО", без да има право на нея. Производството на определена стока с точно фиксирана марка попада в обобщеното понятие по чл. 35, ал. 2 ЗЗК "използване на марка", независимо, че самият производител не разпространява продукцията на пазара на дребно. Видно от приложените към жалбата договори за изработка, той носи отговорността за етикирането на тази продукция. Съгласно чл. 3 от договор за изработка от 5.01.2009 г. "Диавена" ООД, като изпълнител продава стоката, предмет на договора на възложителя. Продажбата на стоката с оспорената марка, като търговска сделка неминуемо съставлява използване на тази марка. Вина за неправомерното използване носи изпълнителят. Съгласно чл. 9, ал. 1 от същия договор, консервите се етикират от него. Нещо повече - той гарантира, че информацията, поместена върху етикета отговаря на нормативните изисквания и не противоречи на закона. Възложителят не носи никаква отговорност за верността и начина на обозначение на данните, огласени върху етикета. Коментираните клаузи само потвърждават верността и обосноваността на извода на КЗК, че "Диавена" ООД е използвала и то неправомерно чужда марка. Продажбата на продуктите на пазара на едро и впоследствие на пазара на дребно гарантира достигането им до потребителите и от там увреждане интересите не само на носителя на правото на марката, но и на преките потребители на стоката. Твърдяните от производителя причини за нарушението, неговата двукратност и стойността на консервите са относими към определяне размера на имуществената санкция, но не и върху съставомерността на нарушението. Всички данни по делото - събрани пред КЗК и пред съда установяват по категоричен начин, че жалбоподателят е реализирал състава на антиконкурентно поведение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Марката е изписана на видно място върху етикета, отделно и самостоятелно от изписването на марката и на конкретния възложител - " RIVA" или "ARRIVA". Неоснователно е възражението в жалбата за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила във връзка с доказателствените искания на ответното дружество. Всички поискани от него доказателства, в това число приложените писмени такива и допускането и изслушването на съдебно-икономическа експертиза не променят извода на комисията за нарушаване на изрично въведената забрана за неправомерно използване на чужда марка. Като е установила това обстоятелство на базата на наличните пред нея доказателства и е постановила преустановяване на нарушението, комисията е произнесла правилно решение. Жалбата срещу него в тази й част е неоснователна и следва да се отхвърли. По отношение размера на наложената имуществена санкция: При определянето му, комисията се е позовала на приетата с нейно решение № 71 от 3.02.2009 г. методика, изменена и допълнена с решения № 1024 от 6.10.2009 г. и № 330 от 17.03.2011 г. В действителност в мотивите на решението в тази им част се повтарят общите правила за определяне на санкция; максимално допустимият размер от 10 % от оборота за предходната финансова година и фиксиране на периода на нарушението на 10 месеца. Без да се анализират установените смекчаващи отговорността обстоятелства за конкретния случай, е определен размер от 1 % от нетните приходи от продажби на "Диавена" ООД за 2010 г., възлизащи на 7 133 000 лева. Решението в тази му част е неправилно. След изменението на методиката, санкцията за нарушения по глава седма "Нелоялна конкуренция", където попада и забраната за имитация по чл. 35 от закона, предвижда за основна база да се взема предвид размерът на нетните приходи от продажби. Вземайки тях предвид, органът по защита на конкуренцията е приложил собствената си методика. Поради това е неоснователна развитата в писмената защита теза, че нарушителят бил поставен в по-благоприятно положение, тъй като не бил взет предвид за база оборотът за предходната година. Методиката налага двустепенност при определяне на размера - на първо място да се определи тежестта на нарушението. На следващо място да се вземат предвид смекчаващите, респ. отегчаващи отговорността обстоятелства. В конкретния случай КЗК правилно е квалифицирала нарушението, като леко. Същото е извършено двукратно за периода от 25.10.2010 г. до 4.02.2011 г. - т. е. 100 дни. С оглед броя на произведените рибни консерви, носещи марка "Ропотамо" и тяхната стойност, съпоставени с общия брой и стойност на произведени такива за възложителите "Дерони" ООД и "Соларис 999" ЕООД, поведението на дружеството е довело до минимален ефект върху конкуренцията. Поради това следва да се приложи основният размер на санкцията за леки нарушения по т. 17а, предложение първо - до 2 %. В същото време обаче следва да се отчетат и смекчаващите отговорността обстоятелства. На първо място това е обстоятелството, че дружеството само е преустановило поведението си и то преди да бъде уведомено от комисията за постъпилата срещу него жалба и преди образуване на преписката пред нея. Това обосновава и малка вероятност от настъпване на вреди за носителя на правото на марката "Славянка" АД. На трето място, съдът отчита, като смекчаващо обстоятелство причините, довели до допускане на нарушението. Наличието на три групи смекчаващи обстоятелства, предвидени в т. 18.1, налагат определяне на санкция в размер на 0.5 % от нетния приход от продажби за 2010 г.. Имуществената санкция от 35665 лева е в състояние да изпълни общата и специалната превенция по т. 4 от методиката - да накаже нарушителя и да предотврати извършването на нарушения от други предприятия. Решението в тази му част ще следва да се измени, като се намали размерът на санкцията. С оглед изхода на делото, съдебни разноски следва да се понесат от страните, така както са направени. Приложените от молителя пред КЗК веществени доказателства да се върнат на страната след приключване на съдебното производство с влязло в сила решение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение