Решение № 10693 от 13.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9062/2016 г.

Решение № 10693 от 13.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9062/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуален представител - старши юрисконсулт Теодор Георгиев против Решение № 7611/23.06.2016 г., постановено по административно дело № 641/2015 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение. С оспорения съдебен акт е отменено Решение № 1521/09.12.2014 г. по преписка № КЗК-1043/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, след което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК от страна на "Хаус Маркет България" АД и комисията е осъдена да заплати на дружеството съдебно-деловодни разноски. В касационната жалба се сочат основанията по чл. 209, т. 3 АПК - допуснато от съда нарушение на материалноправните изисквания на Закона за защита на конкуренцията, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оспорват се правните изводи, до които е достигнал съдебния състав за отсъствие на нарушението "заблуждаваща реклама". Твърди се, че е налице вътрешно противоречие в мотивите на решението, неправилно тълкуване и прилагане на материалните и процесуални норми. На следващо място се излагат доводи за допуснато съществено процесуално нарушение по повод назначената съдебно-патентна експертиза. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли оспорването на административния акт на Комисията за защита на конкуренцията. В съдебно заседание, касационната жалба се поддържа от юрисконсулт Георгиев, който претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна. Ответникът "Хаус Маркет България" АД, чрез адвокат Петя Добренова оспорва касационната жалба и моли оспореното решение да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно предвид доводите, съдържащи се в представения по делото писмен отговор. Претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, като счита, че съдебното решение е правилно и обосновано и следва да бъде потвърдено. Върховният административен съд, петчленен състав, Първа колегия, за да се произнесе достигна до следните правни изводи: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. По повод подаден сигнал от потребител, комисията е образувала административно производство на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК, целящо да установи налице ли е заблуждаваща реклама на артикул - етажерка, предлаган в магазин ИКЕА, в който "Хаус Маркет България" АД извършва стопанска дейност, свързана с продажба на мебели и съпътстващи продукти за вътрешно обзавеждане с дизайна и качеството на ИКЕА, Швеция. Установено е, че в периода от 19.06.2013 г. до 27.07.2013 г. чрез билбордове, разположени на територията на магазина се рекламира продукт - етажерка BILLY, 80х202см бяла, дизайн: Илис Лундгрен, 79 лева, който през този период не е бил наличен. Реклама на продукт, наименован "BILLY библиотека 79 лева" се е извършвала за периода 19.06.2013 г. до 31.08.2013 г. и чрез каталога ИКЕА за 2013/2014 г. След 19.06.2013 г. посочения артикул не е бил наличен в магазина, като вместо него се е предлагал артикул със сходна визия, цвят, наименование и размери, а именно - библиотека BILLY, 80х28х202см бяла, на цена от 100 лева. Административният орган е приел, че дори да се приеме наличие на разлики между двата продукта като тегло, материал, качество, това са характеристики, които потребителят обективно не може да различи и отчете при рекламиране на продукта, като основното различие за потенциалния купувач е цената. Органът се е позовал и на изписаното върху корицата на каталога ИКЕА за 2013/2014 г., че цените на предлаганите продукти могат да стават само по-ниски, което създавало представа, че продуктите са в наличност и могат да бъдат намерени на по-ниски от посочените в каталога цени. Въз основа на това е приел, че за клиентите на магазина, тази реклама на продукт с по-ниска от действителната цена е от значение за избора, който правят и в този смисъл влияе на икономическото им поведение, стимулирайки ги да насочат вниманието и потреблението си към продукт, който е на по-висока цена. Тези факти са квалифицирани от КЗК като осъществено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗЗК от страна на "Хаус Маркет България" АД в качеството му на рекламодател и субект, изготвил рекламното съобщение, за което с Решение № 1521/09.12.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията му е наложена имуществена санкция в размер на 0,5 % от нетните приходи от продажби за финансовата 2013 г., равняваща се на 347 505 лева. В хода на съдебното производство пред тричленен състав на Върховния административен съд, образувано по реда на чл. 64, ал. 1 ЗЗК, горните факти не са оборени, но въз основа на същите и след анализ на събраните доказателства, са възприети различни правни изводи, които се споделят от настоящия касационен състав. Съгласно приложимата за случая норма на чл. 33, ал. 1 ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин подвежда или може да подведе лицата, до които достига, като това подвеждане трябва да е в състояние да повлияе върху икономическото им поведение така, че да ги мотивира да закупят определена стока или да се въздържат от закупуване на стока на конкурент. В конкретния случай, от страна на комисията се е твърдяло наличие на заблуждаваща реклама на продукт по отношение на неговата наличност и цена. В оспореното съдебно решение, което е в унисон със съдебната практика по този въпрос, са посочени и анализирани трите предпоставки, които следва да са кумулативно дадени за да се квалифицира поведението на санкционирания субект като заблуждаваща реклама, а именно: 1. Наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2. Посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3. Това подвеждане да повлияе на икономическото поведение на субектите, като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. Въз основа на събраните по делото доказателства, правилно съдебният състав е приел отсъствие на втората и третата предпоставка за ангажиране отговорността на търговското дружество за заблуждаваща реклама, а именно в случая не се установява заблуда или възможност за такава относно рекламирания продукт, която да може да повлияе върху икономическото поведение на клиентите. Относно рекламата чрез каталога на ИКЕА за 2013/2014 г. е установено следното: На стр. 120 от каталога, рекламираната библиотека BILLY от 79 лева е с каталожен номер 836.882.10. След изчерпване количествата на този продукт, в магазина е бил предлаган сходен с рекламирания артикул на цена от 100 лева с каталожен номер - 002.638.50. Следователно рекламираният артикул и наличният такъв в магазина са различни, тъй като имат различен каталожен номер, различни характеристики и цена. Погрешно, комисията е възприела и тълкувала текста върху каталога "До 15 август 2014 г. цените в този каталог могат да стават само по-ниски", като такъв създаващ представа, че всички продукти са в наличност и могат да бъдат намерени на по-ниски от посочените в каталога цени. Смисълът на цитирания текст определено не е такъв, тъй като същият акцентира на възможността някои стоки да са с намалени цени, без да уточнява, че всички стоки са налични. Освен това, в каталога се съдържа изричен текст, ограден в червено поле, съгласно който е възможно някои от продуктите да не са налични към определен момент, поради изчерпване на количествата, промяна в асортимента или други причини. Ясно от съдържанието на каталога е също така, че посочените цени на продуктите важат за конкретно посочен каталожен номер. Обстоятелството, че към определена дата е бил изчерпан рекламирания продукт и се е предлагал друг аналогичен по предназначение и наименование продукт на по-висока цена, не означава заблуждаваща реклама с евтин, в полза на скъп продукт. Дори и без да се позовава на експертното заключение, съдът правилно е приел, че продукти със сходна визия и размери, но различни по характеристики, качество и цена, се предлагат на много места, особено в специализирани хипермаркети. Средният и сравнително осведомен клиент не би попаднал в заблуда в този случай, съответно е наясно, че почти еднакви на външен вид продукти, особено масови и широко разпространени, но с различен артикулен номер, имат различни характеристики и качество, а от там и различна цена. В тази насока, правилно съдът се е позовал на практика на Съда на Европейския съюз, съгласно която при преценката дали е налице заблуждаваща реклама, националната юрисдикция следва да отчете специфичните обстоятелства по всеки казус, като има предвид какво е схващането на средния, относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен потребител на съответната стока. Относно рекламата на продукта чрез билбордове е установено следното: На билбордовете, продуктът е означен като "етажерка BILLY", а в наличност в магазина е предлагана "библиотека BILLY", от което съдът правилно е приел, че не може да е налице заблуждаваща реклама, тъй като словно артикулите са изписани по различен начин върху билборда от една страна и върху етикета в магазина от друга, която разлика относително внимателния потребител, би следвало да отчете. Освен това, не е било спорно по делото обстоятелството, че билбордовете са били разположени на територията на магазина. Следователно, няма как рекламата на продукта да е причина потенциален потребител да посети магазина с цел да закупи точно този продукт и ненамирайки го в наличност, да закупи сходния, но различен артикул, който е на по-висока цена. Фактът на отсъствие или изчерпване на дадена стока може да попадне под състава на чл. 33, ал. 1 ЗЗК само в случаите, когато стоката се рекламира със средства извън територията на търговския обект, в който би следвало да се намира стоката, и по начин, целящ да привлече клиента да посети точно този конкретен обект. След като в случая клиентът е имал възможност да се запознае с рекламата едва при посещение в магазина, то тази реклама не може да се квалифицира като заблуждаваща. На следващо място съдът логично е извел извода, че няма как едновременно да е налице заблуждаваща реклама относно наличност и цена на артикула едновременно, тъй като ако се приеме отсъствие на наличност, няма как да има заблуждение относно цената му. С оглед изложеното по-горе, неоснователни са твърденията на касационния жалбоподател за вътрешно противоречие в мотивите на съдебното решение, както и, че предмет на анализ в решението на КЗК е била единствено рекламата чрез билбордове, респективно съдът бил подведен да анализира и каталога, с което е изместен правния спор. Напротив, видно от мотивите на административния акт е, че на преценка са подложени и двете форми на реклама на продукта - както чрез билбордовете, така и чрез каталога, респективно правилно съдът е изследвал налице ли е състав на нарушение по чл. 33 ЗЗК, осъществен чрез двата способа на реклама. Неоснователен е доводът, развит в касационната жалба за допуснато от съда съществено процесуално нарушение свързано с назначаването и приемането на съдебно-патентна експертиза. В този смисъл се твърди, че комисията била лишена от възможността да вземе становище по искането за допускането й; експертизата била възложена на лице с компетентност, която не отговоря на зададените въпроси, поради което съдът недопустимо се позовал на заключението на вещото лице; въпросите били неотносими към правния спор, като със същите се целяло неговото изместване към рекламата чрез каталога, докато същинският спор бил свързан с билбордовете. За да е налице съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на решението, е необходимо да се приеме, че ако то не беше допуснато, е много вероятно изходът от спора да е различен. Независимо, че експертизата е била допусната с определение, постановено в закрито заседание, процесуалният представител на комисията е имал възможност в последствие да изложи възраженията си против допускането й, както и да посочи допълнителни въпроси. Разполагал е и с възможността да оспори заключението, да поиска назначаването на друго вещо лице, на допълнително или повторно заключение. Напълно неоснователно е твърдението за изместването на правния спор чрез допускане на посочената експертиза по съображенията, които бяха изложени по-горе. Освен това, решаващият съд е извел правните си изводи най-вече въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства. Експертното заключение не е повлияло съществено на съда за да приеме отсъствие на елементи от фактическия състав на нарушението "заблуждаваща реклама". Крайният изход на възникналия спор не би бил различен, дори и ако не беше допусната съдебната експертиза, следователно съдът не е допуснал сочените от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Не е налице необоснованост на оспорения съдебен акт. Релевантните са спора факти са установени от събраните в административното и съдебно производство доказателства, като въз основа на същите са извършени мотивирани и логически издържани правни установявания. По изложените мотиви, оспореното съдебно решение като валидно, допустимо и постановено при отсъствие на посочените касационни основания, следва да бъде оставено в сила. Независимо от този изход на спора, молбата на ответника за присъждане на съдебно-деловодни разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 6 000 лева, е неоснователна. Искането е своевременно направено, но не са представени доказателства за заплащане на договореното адвокатско възнаграждение. Представен е договор за правно обслужване, в който е уговорено, че възнаграждението е платимо по банков път в срок до 31.08.2016 г. и фактура от 04.08.2016 г. Не е представен банков документ, удостоверяващ плащането. На възстановяване подлежат само действително извършените разходи от страната, каквито в случая не са доказани в срок до приключване на устните състезания по делото, в който смисъл е т. 1 от Тълкувателно решение № 6/06.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Върховния касационен съд. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия