Решение № 12825 от 30.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4956/2009 г.

Решение № 12825 от 30.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4956/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от директора на Регионална дирекция по горите (РДГ) - гр. Велико Търново, против решение № 123 от 12.02.2009 г., постановено по преписка № КЗК-817/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е установена незаконосъобразност на решение № 5 от 28.10.2008 г. на директора на РДГ - Велико Търново, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Доставка на горива за служебните автомобили на Регионална дирекция по горите - Велико Търново за 12 месеца", открита с решение № 3 от 24.10.2008 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението на комисията и съдът да се произнесе като потвърди оспореното решение на възложителя за класиране и определяне на изпълнител на поръчката. Постъпила е и втора жалба, против същото решение на КЗК, подадена от "Лукойл България" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Тодор Александров" № 42, чрез процесуалния представител на дружеството юрисконсулт Добрев, в която са развити оплаквания за неправилност на решението поради необоснованост и неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяната му по подробно изложените съображения. Ответникът - КЗК не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Петрол" АД, гр. София също не изразява становище по жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Петрол" АД, гр. София, против решение № 5 от 28.11.2008 г. на директора на РДГ - Велико Търново, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс, с посочения по-горе предмет, с което на първо място е класиран "Лукойл България" ЕООД, гр. София, а жалбоподателят е класиран втори. Твърденията в жалбата са, че решението е незаконосъобразно, тъй като класираният на първо място кандидат е следвало да бъде отстранен, защото не отговаря на въведеното от възложителя в документацията за участие изискване - да разполага с бензиностанции в градовете Велико Търново, София, Горна Оряховица, Свищов, Севлиево и Габрово, а кандидатът няма бензиностанция в гр. Свищов. Посоченото условие, въвеждащо минималните изисквания към кандидатите е за допустимост на офертата и кандидатът не само не е следвало да бъде класиран, а е трябвало да бъде отстранен, което не е сторено, с което е нарушена нормата на чл. 12, ал. 3 от НВМОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка е установено, че процесната процедура за възлагане на малка обществена поръчка е открита с решение № 3 от 24.10.2008 г. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В обявлението, в раздел III. 2.1, възложителят е посочил какви документи и информация изисква да бъдат представени от участниците. В раздел III. 2.2 и III. 2.3. - икономически и финансови възможности на обявлението, са посочени изискуемите документи и информация за установяването им. В т. III. 1.4 на обявлението е посочено, че участниците следва да притежават собствени или наети бензиностанции в градовете - Велико Търново, София, Горна Оряховица, Севлиево, Габрово и Елена. Посоченото се установя, чрез декларация. Същите градове са описани и в т. II1.2 в графата - място на изпълнение на поръчката. В конкурсната документация в "Условия за провеждане на открит конкурс по реда на гл. IV от НВМОП, с посочения предмет", в раздел IV - "Общи изисквания към кандидатите", в т. 4.2 е посочено, че кандидатът за изпълнител по договора следва да има бензиностанции в градовете Велико Търново, София, Горна Оряховица, Свищов, Севлиево и Габрово. В раздел V, посочващ какво следва да съдържа предложението на кандидатите - списък на документите, в т. 5.1.8 също е посочено, че кандидатът следва да представи декларация за притежаваните от него бензиностанции на териториите на градовете Велико Търново, София, Горна Оряховица, Свищов, Севлиево и Габрово. Такова е и съдържанието на декларацията по образец към документацията. В т. 5.3 на същия раздел е посочено, че непредставянето на някои от посочените документи или ако същите не са надлежно оформени, попълнени, подписани или подпечатани, е основание за отстраняване. Не се спори, че в представената декларация от "Лукойл България" ЕООД не фигурира деклариране за притежание на бензиностанция в гр. Свищов или в гр. Елена (налице са бензиностанции в останалите изискуеми градове), докато "Петрол" АД е декларирал притежание на бензиностанции във градовете, в това число и в Свищов, изискуеми от документацията, като не е декларирал притежание на бензиностанция в гр. Елена, условие посочено в обявлението. Надлежно назначената конкурсна комисия за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата е обективирала работата си в протокол от 28.11.2008 г. За участие са подадени две оферти. Комисията при отваряне на офертите и прегледа на представените документи е установила, че и двете оферти отговарят на условията. Извършила е оценяване като при критерий "най-ниска предложена цена", е класирала на първо място офертата на "Лукойл България" ЕООД, съдържаща по-ниски ценови предложения за видовете горива. Възложителят е възприел предложението и позовавайки се на протокола на комисията, на основание чл. 42, ал. 1 от НВМОП е класирал участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място участник - "Лукойл България" ЕООД, гр. София. При тези данни КЗК е приела, че подадената жалба е основателна. Приела е, че възложителят е въвел условие за допустимост на офертите - наличие на бензиностанции в посочените градове, като в обявлението между градовете е посочен и гр. Елена, а в конкурсната документация е посочен гр. Свищов. Посоченото противоречие води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, но актът не е обжалван в срок и е влязъл в сила, с което е станал задължителен за участниците. При това положение, "Лукойл България" ЕООД, за който участник категорично е установено, че не е декларирал наличие на бензиностанция в гр. Свищов, каквито са изискванията на документацията, в това число и декларацията по образец, не отговаря на изискванията на възложителя относно изпълнението на поръчката, поради което е следвало да бъда отстранен, а не класиран на първо място. Помощният орган не е предложил отстраняване, в нарушение на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, като възложителят възприемайки класирането също е постановил един незаконосъобразен акт. Тъй като договорът, с класирания на първо място е законосъобразно сключен, КЗК е установила на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Така постановеното решение е правилно като краен правен резултат, при известно уточнение на мотивите. Жалбите против него следва да бъдат отхвърлени. Правилни са изводите на КЗК, че класирания на първо място участник е следвало да бъде отстранен. Същият не отговаря на въведено от възложителя условие за допустимост на офертата му. Участникът не притежава бензиностанции, както в гр. Свищов, така и в гр. Елена, което се установява от декларацията му, при което офертата му не отговаря на изискванията така както са обявени и в обявлението за поръчката, и така както са дефинирани в документацията за участие. Участникът е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като не е отговарял на поставеното квалификационно изискване - наличие на бензиностанции в посочените градове. Неправилни са изводите на КЗК обаче, че в случая водещи са условията, така както са посочени в документацията за участие. Законът налага точно обратния извод. Спорното квалификационно изискване фигурира в обявлението за поръчката, като в него е посочен и гр. Елена като град, в който участниците следва да имат бензиностанция. Процедурата е публикувана с уникален номер в регистъра на обществените поръчки, като релевантните условия следва да се преценяват именно с оглед публикувания текст на решението и обявлението. Не случайно законодателят е въвел с нормата на чл. 25, ал. 2 от ЗОП (в приложимата към момента на издаване на процесната заповед редакция от ДВ, бр. 37/2006 г.), задължението в обявлението за процедурата да се съдържа най-малко посочения в седемнадесет точки обем информация. В чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП изрично е посочено, че следва да е налице и информацията за минималните изисквания за икономическо и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. В случая в обявлението, като изискване към изпълнителя е въведено посоченото квалификационно изискване за наличие на бензиностанция в град Елена. Така е посочено и мястото на изпълнение на доставките. В документацията това изискване е променено като вместо гр. Елена е посочен гр. Свищов. Съответствието на офертите следва да се преценява с условията, така както са посочени в обявлението. Именно с оглед обявените и публикувани изисквания всяко лице преценява възможностите си за участие в дадена процедура. Конкурсната комисия, съответно възложителят е следвало да преценяват въпроса за отстраняването на кандидатите само и единствено, с оглед огласените условия и квалификационни изисквания. В този смисъл е следвало да бъдат отстранени и двамата кандидати, тъй като и "Петрол" АД не е декларирал наличие на бензиностанция в гр. Елена, каквото е изискването в обявлението. Правилно като краен резултат КЗК е приела, че конкурсната комисия и възложителят са нарушили закона, макар и да не е констатирала, че и втория участник неправомерно е допуснат до участие. По изложените съображения, жалбите са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. Ето защо, Върховният административен съд, четвърто отделение