Решение № 8253 от 25.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6643/2019 г.

Решение № 8253 от 25.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6643/2019 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 и сл. Административнопроцесуалният кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от кмета на Община Кричим против Решение № 904/22.04.2019 г. постановено по адм. д. № 797/2019 г. по описа на Административен съд Пловдив. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост-отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът неправилно е приел че повторно издадения административен акт е в противоречие с влязло в сила съдебно решение. Моли за отмяната му и претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. В с. з. касационният жалбоподател редовно призован не се явява и не се представлява. Чрез процесуалният си представител представя писмена защита, в която поддържа оплакванията си по касационната жалба и излага допълнителни съображения за недопустимост на съдебното решение поради обстоятелството, че съдът се е произнесъл по недопустима жалба на "Н." ООД, тъй като отказа на Кмета на Община Кричим не съставлява годен за обжалване административен акт. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът "Н." ООД редовно призован не се представлява в съдебното заседание. По делото е представен писмен отговор, с който оспорва касационната жалба. Прави искане за присъждане на разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че не са налице релевираните отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Върховният административен съд, в настоящия си състав намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в законовия срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Разгледана по същество същата е неоснователна. С обжалваното съдебно решение Административен съд-Пловдив е обявил нищожността на Заповед № РД-02-09-40/29.01.2019 г. издадена от Кмета на Община Кричим, с която на осн. чл. 44, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, чл. 281а, ал. 1, т. 2 и чл. 283, ал. 1 и ал. 3 от Закона за електронните съобщения във вр. с § 1, т. 50 от Допълнителните разпоредби от Закона за електронните съобщения/ЗЕС/във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за общинската собственост във вр. с § 7, ал. 1, т. 4 от ПЗР на Закона за местното самоуправление и местната администрация е отказано сключване на договор за право на преминаване на "Н." ООД, представлявано от управителя Н. Семерджиев под имот-общинска собственост, засегнат от проект за обект "Оптична кабелна линия на "Н." ООД от съществуваща шахта ШКС02 /на път III-8602 през гр. Кричим до нова шахта ШКС02, Община Кричим-II-ри етап от проекта-в урбанизираната територия, чрез пресичане с ръчно прокопаване на общо 27 улици в гр. Кричим", изчерпателно изброени в заповедта и преписката е върната на административния орган за ново произнасяне при спазване на изложените в решението мотиви. Решението е валидно, допустимо и правилно и не страда от пороци, обуславящи наличието на отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По делото е установено, че с молба в вх. № 0 У-01-11-31/13.06.2017 г. "Н." ООД е поискало от Кмета на Община Кричим да бъде сключен договор за право на преминаване през общински имоти, засягащи се от трасето на обект "Оптична кабелна линия на "Н." ООД от съществуваща шахта ШКС02 през гр. Кричим до нова шахта ШКС02 Община Кричим-Втори етап". Искането е направено по чл. 281а ЗЕС/отм. ДВ бр. 21/2018 г. в сила от 9.03.2018 г./. Със Заповед № РД-02-09-236/20.06.2017 г. Кмета на Община Кричим е отказал сключването на искания договор за право на преминаване под обекти-общинска собственост засегнати от проекта на "Н." ООД. Отказът е мотивиран с неизпълнение на разпоредбите на ЗУТ, като е посочено че искането за сключване на договор по чл. 281а ЗЕС е безпредметно и неотговарящо на изискванията на чл. 192 ЗУТ. С Решение № 15/4.01.2018 г., постановено по адм. д. № 1961/2017 г. по описа на Административен съд Пловдив, съдът е отменил така постановения отказ на Кмета на Община Кричим, като е приел че административния акт е незаконосъобразен на няколко основания. Според съда искането на дружеството е на основание възникнало сервитутно право на преминаване по чл. 281а, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 287, ал. 1 и 3, т. 1 от ЗЕС (отм.); и влязъл в сила ПУП-Парцеларен план и не е основание за отказ наличието на строеж "Водоснабдителна и канализационна мрежа и пречиствателна станция за отпадъчни води-гр. Кричим" изграден въз основа на ДБФП и въведен в експлоатация. Освен това не е отчетено, че органът не е доказал неизпълнение на ДБФП и прилагане на уговорените с него санкции, ако договора с "Н." ООД бъде сключен. Не е доказано изменение и на проекта по ДБФП, ако бъде сключен искания договор за право на преминаване. С решението съдът е постановил връщане на преписката на административния орган който следва да прецени всички обстоятелства по случая вкл. възможностите за недублиране трасетата на реализирания строеж със строежа на оптичната кабелна мрежа чрез изработване на проект за изменение на ПУП-ПП, предхождаш сключването на договора с дружеството. Решението на Административен съд-Пловдив е оставено в сила с Решение № 13139/30.10.2018 г. постановено по адм. д. № 2129/2018 г. по описа на Върховния административен съд, като касационната инстанция изрично е посочила, че административния орган следва да съобрази при новото разглеждане на преписката дадените от административния съд указания. От страна на административния орган обаче е последвал нов отказ-предмет на проверка за законосъобразност пред Административен съд Пловдив. По делото няма спор, че и първия и втория отказ на Кмета на Община Кричим касаят искане на "Н." ООД за сключване на договор за право на преминаване, касаещо един и същи проект на дружеството. При постановяване на новия си акт административния орган не само е приповторил мотивите си от отменения отказ/ само е отпаднал текста на чл. 192 ЗУТ като правно основание, но са изложени същите факти/, но си е позволил да посочи, че искателят не е установил факти и обстоятелства, за които с отменителното решение на Административен съд Пловдив, оставено в сила от Върховния административен съд изрично е указано, че тяхното установяване е в тежест на Кмета на Община Кричим. Не е извършена и съпоставка с обхвата и спецификата на строежа-предмет на ДБФП и обхвата и техническите характеристики на строежа-Втори етап от обект Оптична кабелна линия. Т. е. административния орган не е установил никакви нови или допълнителни обстоятелства. При тези доказателства правилно административния съд е приложил нормата на чл. 177, ал. 2 АПК, като е посочил, че указанията на Административен съд-Пловдив, потвърдени от Върховния административен съд са задължителни за административния орган при новото му произнасяне, а неизпълнението им опорочава новия административен акт до степен на нищожност. Съгласно чл. 177, ал. 2 от АПК актовете и действията на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда са нищожни. Нищожния административен акт, съобразна правната теория и практика, се счита за несъществуващ, поради което той изначало не поражда и не би могъл да породи каквито и да са били правни последици. Следва да се посочи, че силата на присъдено нещо по уважено право на отмяна на отказа преклудира всички евентуални основания да се откаже издаването на позитивен административен акт, независимо дали са били изрично обсъдени от администрацията или от съда при предшестващите производства. Значение би имало само настъпването на нов правопроменящ юридически факт, който да преодолее установения от съда материалноправен порок. В случая такъв факт не е настъпил, което обосновава наличието на хипотезата на чл. 177, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК-основание за обявявяне нищожност на акта и връщане на преписката на административния орган за ново произнасяне. В тази връзка неоснователни са доводите на касатора както относно характера на оспорената заповед/е ли индивидуален административен акт/, така и относно липсата на предпоставки за сключване на договора за право на преминаване без да се сочат нови правопораждащи или правопогасяващи факти. Неотносими за настоящия спор за всички повторно обсъждани обстоятелства, по които съдебните инстанции са се произнесли при разглеждането на първия отказ. Следва де се отбележи, че правилно съдът е констатирал и посочил, че с § 8, т. 7 от ПЗР на Закона за електросъобщителните мрежи и физическата инфраструктура/в сила от 9.03.2018 г. / е отменена Глава седемнадесета/чл. 281-299 /ЗЕС, като отношенията, предмет на регулираните отменени норми на ЗЕС придобиват нова уредба с нормите на Глава четвърта, а оспорената заповед е издадена въз основа на вече отменените текстове. Изложеното налага извода, че решението на Административен съд Пловдив, предмет на касационния контрол е постановено при правилно прилагане на закона. Решението е и обосновано. Съдът е събрал и коментирал относимите за правилното решаване на спора доказателства и е извел правни изводи които се възприемат от настоящата инстанция. При този изход на спора следва да се уважи своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноски за касационната инстанция. Същите са претендирани в размер на 1200 лв. С оглед направеното на осн. чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 АПК възражение от касаторът, като съобрази фактическата и правна сложност на делото и осъществената правна защита от процесуалния представител на ответника в касационното производство, съдът счита че искането за разноски следва да се уважи в размер на 600 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, Второ отделение