Решение № 8211 от 22.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13520/2008 г.

Решение № 8211 от 22.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13520/2008 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122 е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от Консорциум "Трансгранично сътрудничество между България и Гърция, представляван от Т. П. чрез пълномощника - адвокат Михаил Бояджиев против решение № 877 от 9.10.2008 година по преписка № КЗК-486/2008 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД-02-14-677 от 25.07.2008 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител Програма ФАР за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ за подкрепа на програмата за Трансгранично сътрудничество между България и Гърция по проект BG 2006/018-387.04.01-01". Релевират доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост. Ответните страни не изразяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите ЗОП. Образувано е по жалба от Консорциум "Трансгранично сътрудничество между България и Гърция против решение № РД-02-14-677 от 25.07.2008 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител Програма ФАР за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Възраженията са били за допуснати нарушения от конкурсната комисия при преценка на офертата на този участник за съответствие с поставените изисквания за установяване на професионалния и технически капацитет на участника. В тази връзка са се позовали на приложените към офертата два договора, които според представляващия консорциума напълно отговарят на условията, въведени от възложителя. КЗК е изслушала становищата на жалбоподателя, като участник в процедурата и на възложителя. Събрала е необходимите писмени доказателства и въз основа на тях е установила фактите по делото от значение за разрешаването на спора. При обсъждане на възраженията по жалбата е приела, че участникът е нарушил предварително обявеното условие за пълно съответствие между всеки проект, описан в нарочната таблица, като част от офертата със сключения договор и референцията за добро изпълнение. Става въпрос за двата договора на стойности над 2000000 лева, за които е установено и от възложителя и от КЗК разминаване между дейностите, описани в тях с тези, формулирани в графата "Дейности, извършени от участника и постигнати резултати" - приложение № 1 от техническата оферта. На следващо място е анализирала предмета на същите два договора, на които се позовава жалбоподателят за установяване на първата група изискуеми техническите възможности и квалификация. При това е счела, че те не покриват две от от изискваните от възложителя области за професионален капацитет. Въз основа на това е извела правен извод за законосъобразност на отстраняването на участника и от там за наличие на хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП и законосъобразност на решението на възложителя за прекратяване на възлагателната процедура. По тези съображения е оставила жалбата без уважение, като неоснователна. Постановеното решение е правилно. От писмените доказателства по приложената административна преписка се установява, че с решение № РД 02-14-410 от 21.05.2008 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител Програма ФАР е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет BG 2006/018-387.04.01-01 "Техническа помощ за подкрепа на програмата за Трансгранично сътрудничество между България и Гърция". Целта на проекта е укрепване на трансграничното сътрудничество чрез подкрепа на програмния процес и повишаване потенциала за усвояване на Европейските фондове. Специфичните цели са две групи: укрепване на капацитета по отношение на генерирането, подготовката и изпълнението на адекватни проекти и подкрепа на релевантните централни, регионални и местни власти за подпомагане на съвместни технически структури за управление на програмата и управление на бъдещи проекти след присъединяването на България в Европейския съюз. Очакванията към изпълнителя са да способства за изпълнение целите на обществената поръчка, като разработи поне 56 проектни идеи до етап готови за кандидатстване и финансиране проекти, които да кандидатстват за получаване на финансиране от Структурните фондове по програмата за трансгранично сътрудничество (ТГС) между България и Гърция. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Възложителят се е възползвал от законовата възможност по чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП да формулира минималните изисквания за техническите възможности и професионалната квалификация на участниците и документите, с които те се доказват. Всички те са съобразени и съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка от една страна и от друга не съдържат дискриминационни клаузи. По този начин възложителят е спазил императивните ограничения на оперативната му самостоятелност, въведени в чл. 25, ал. 5 и 6 от закона. Подходът е ясен за участниците. Първо са обобщени четирите области, в които участникът е задължен да докаже професионален опит, а след това са конкретизирани проектите, с които той се доказва. Самите проекти са обособени в две отделни групи по начин, че само при представяне на първия проект и установяване, че той покрива задължителните условия, конкурсната комисия пристъпва към разглеждане на втората група проекти по т. 2, подточка 2 от раздел I-ви "Критерии за допустимост на участниците". Едва след установяване и на тези обстоятелства с фиксираните доказателства, участникът ще бъде допуснат до последващо оценяване. Под формата на забележка е посочено изрично, че участниците, които не отговарят на което и да е от условията ще бъдат отстранени. Възложителят точно е описал изискванията към проектите за установяване професионалния опит на участниците в четирите области: Към първия те са шест: да е завършен; да е на минимална стойност от 2 000 000 лева; да покрива поне две от областите за доказване на професионален опит; да е изпълнен в държава членка на ЕС, Хърватска, Република Македония и Турция; изпълнението да е в последните пет години - 2002 - 2007 година; участникът да е изпълнил поне 50% от дейностите по него. От анализа на условията е видно, че е достатъчно да се представи и един проект, стига той да покрива поне две от изискуемите области и да притежава и другите пет специфики. В същото време завършените проекти по подточка 2 от раздел I трябва да са няколко, за да установят професионален и технически капацитет за всяка една от четирите области. По отношение на тях съществуват само три от предходните специфики: да покриват всяка от областите; да са изпълнени през последните пет години и участникът да е изпълнил поне 50% от дейностите по проекта. Част от утвърдената документация съставлява приложение № 1 - Техническа оферта. В нея участникът доказва притежавания опит, попълвайки данните в посочената таблица. В нея се съдържат три вида информация, позволяваща на конкурсната комисия нагледно да направи преценка на офертите: Първите две са от формално естество и съдържат: наименованието на проекта; сектора; наименованието на организацията; местонахождението на дейността; стойността на проекта; процента на изпълнените дейности от организацията; финансиращата институция; периода на изпълнение и партньорите. Третата е от особено съществен характер, доколкото включва целта и описанието на проекта и най-вече извършените от участника дейности и постигнатите резултати. Обърнато е нарочно внимание на участниците, че всеки проект, представен в таблицата трябва да бъде съпроводен с копие от сключен договор и референция за добро изпълнение. На последно място категорично е посочено, че при разминаване на информацията по даден проект, представен в таблицата и съответния договор, участникът ще бъде отстранен от процедурата за оценка. По начина по който са формулирани техническите изисквания, документите, с които се установява съответствието и начина на представянето им в офертата и приложенията към нея, те са били ясни за потенциалните участници, тъй като няма данни по делото някой от тях да е поискал предварителни разяснения. Доколкото те са част от решението по чл. 25, ал. 1 ЗОП и утвърдената с него конкурсна документация и не са обжалвани пред КЗК по реда на чл. 120, ал. 1 ЗОП, то те са влезли в сила и са задължителни за изпълнение от възложителя и лицата, подали оферти за участие в процедурата. Неоснователно е възражението по жалбата, че критериите не били лимитативно определени, тъй като в текста е употребен изразът "и др. " Четирите области, в които всеки участник е задължен да установи професионален опит са ясно и изчерпателно формулирани, като са напълно съобразени със спецификата на предмета на оспорената обществена поръчка. Изразът е употребен единствено в третата област и е отнесен към разработването на предпроектни и проектни проучвания, анализа на ефективността на разходите, финансовите анализи, анализите на потока на средствата, пазарните проучвания и оценката за въздействие върху околната среда. За провеждане на процедурата, възложителят е назначил комисия, която отговаря на трите императивни изисквания по чл. 34, ал. 2 в редакцията й преди ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 94/2008 година: брой на членовете, участие на правоспособен юрист и участие на експерти, притежаващи професионална квалификация и практически опит в съответствие със специфичния обект и сложността на поръчката. Такива са експертите от две главни дирекции в МРРБ - "Изпълнителна агенция - Програма ФАР" и "Програмиране на регионалното развитие", представена от отделите "Законодателство, оценка на риска и нередности" и "Мониторинг". Отделно от това дейността на комисията е наблюдавана от двама наблюдатели, назначени от изпълнителния директор на АОП в изпълнение на правомощията му по чл. 19, ал. 2, т. 22 - отново в редакцията й преди ДВ, бр. 94/2008 година със заповед № РД-7 от 2.07.2008 година. В указания срок са подадени единадесет оферти, отворени и преценени от комисията на проведени заседания в периода от 2 до 18.07.2008 година. Първоначално е извършен формален преглед за наличие на изискуемите документи, приложени към офертата, след което комисията е започнала оценката за допустимост на база предварително обявените критерии - икономически и финансов капацитет и професионален и технически капацитет на участниците. По отношение на жалбоподателя е приела, че не отговаря на техническия критерии, тъй като не е установил изпълнен проект по изискванията на т. 2.1 от конкурсната документация, покриващ две от изискуемите области за професионален капацитет. Видно от приложената по административната преписка оферта на консорциума, в таблицата към техническата оферта са описани два проекта, с които участникът иска да установи професионален и технически капацитет по т. 2.2.1. Това са: Договор за консултантски услуги на ръководещата трета рамкова програма на ЕК институция, за подобряване на системите за управление и контрол на предприемаческите програми на трета рамкова програма 2000 - 2006 година, на инициативите на общността и на Кохезионния фонд и адаптирането им за периода 2007 - 2013 година и Договор по проект техническа помощ за реализация на описаните мерки на оперативна програма "Конкурентноспособност". Приложени са съответно договори от 2.05.2006 година и от 2.01.2003 година и две референции за успешното им приключване. Те отговарят на петте изисквания по посочената т. 2.2.1 от конкурсната документация. Спорът е само относно обстоятелството дали покриват две от областите, в които участникът следва да установи професионален опит. То е функция на отразените в таблицата към техническата оферта описания на проектите и дейностите, извършени от участника и постигнатите резултати. Поради това всяко разминаване на информацията по даден проект, представена в таблицата и приложения договор е безусловно и самостоятелно въведено от възложителя в конкурсната документация основание за отстраняване на офертата от оценка. Целите на двата проекта - описани в лявата колона на таблицата напълно повтарят предмета, описан в преводите на договорите. В същото време обаче при прегледа на втория договор в копието му на гръцки език, комисията е установила съществено разминаване в дейността на консултанта относно правната и техническа подкрепа при подготовката за набиране на предложения и сключването на договори - разработването на предпроектни проучвания, анализи, пазарни проучвания; оценка на инвестиционни проекти - т. 2.4 от раздел втори от договора в копието му на гръцки език на стр. 37 от папка 1.6 от преписката на КЗК с представения договор на български език на стр. 00017 от същата папка. Това становище на възложителя по никакъв начин не е опровергано от жалбоподателя и не е установена неправилността му с представяне на доказателства или дори възражения в производството пред КЗК, респ. в съдебното производство. Не са опровергани и констатациите на конкурсната комисия за сериозно разминаване между описанието на двата проекта в лявата колона с описаните, като извършени дейности в дясната колона. При преценката за съответствие, комисията е съобразила още, че двата договора са с различен предмет, а са описани еднакви дейности, извършени от участника и постигнати резултати. Налице е абсолютна идентичност на отразената информация в десните колони на двете таблици на л. 4 - 5 и л. 6 - 7 от папка 1.4 от преписката пред КЗК. Именно въз основа на така констатираните при анализа на информацията по техническата оферта три групи несъответствия, комисията е направила извод, че двата проекта, преценени в съвкупност не установяват професионален капацитет на участника в две от фиксираните области. С тях е установен капацитет само по отношение управление и изпълнение на проекти, финансирани по Структурните фондове и опит в работата с Управляващи органи по тези фондове. След като участникът не е установил професионален опит в още една от останалите три области, то офертата му действително не е отговаряла на първото условие за професионален опит и е подлежала на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Крайното заключение на конкурсната комисия е, че нито един от участниците не е представил оферта, отговаряща на предварително обявените условия, поради което е предложено на възложителя да ги отстрани и да прекрати процедурата на основание чл. 29, ал. 1, т. 2 ЗОП. Становището е възприето от възложителя и обективирано в обжалваната заповед. В първата й част са отстранени участниците, като е прецизирано правното основание за отстраняването им: така по отношение на седем от тях то е непредставяне на необходими по чл. 56 ЗОП документи: по отношение на един е представена оферта неотговаряща на изискването предложената цена да е в непрозрачен запечатан плик. Трима от участниците, между които и жалбоподателят са отстранени при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - оферта, неотговаряща на предварително обявените условия от възложителя. По преписката е приложено и становището на изпълнителния директор на АОП по чл. 20а, ал. 2 в редакцията й преди ДВ, бр. 94/2008 година. То е за законосъобразно протичане работата на конкурсната комисия в процедурата. Дадени са и две препоръки, които не касаят конкурсната документация в частта й за въведени технически критерии за подбор - т. с. не са относими към конкретния правен спор. При така установените факти по преписката, които не са оспорени и опровергани от жалбоподателя с никакви доказателствени искания и съответно представени доказателства, КЗК правилно е счела заповедта на възложителя за прекратяване на процедурата за законосъобразна. В жалбата страната се позовава на описаните предмети в представените два консултантски договора. Счита, че дори само със заглавието им се установява съответствие с областта, установяваща професионален опит в управление на проекти, финансирани от Структурните фондове. Такова съответствие обаче е прието и от комисията - това според нея е единствената област, в която е установен професионален капацитет. Второто възражение по жалбата е за установен подобен опит в процеса по идентификация, разработване, управление и администриране на трансгранични проекти и проекти, свързани с регионалното развитие. В тази връзка се позовава на дейностите в първия договор, касаещи оценка на ефективността на предприемаческите програми на трета рамкова програма, на инициативите на общността и на Кохезионния фонд с цел подобряването им, както и определяне и специфициране на необходимите дейности в близък и средносрочен времеви план. Доводът е неоснователен, тъй като предметът на представения договор е относим към предприемаческите програми, а не към изискуемите от възложителя трансгранични проекти и проекти, свързани с регионалното развитие. Третото възражение е, че предметът на дейност по втория договор установява опит в три области: Процеса по идентификация, разработване, управление и администриране на трансгранични проекти и проекти, свързани с регионалното развитие; Разработване на предпроектни и проектни проучвания, анализ на ефективността на разходите, финансови анализи, анализи на потока на средствата, пазарни проучвания, оценка за въздействие върху околната среда, Подготовка или подкрепа по отношение разработването на инвестиционни проекти. Доводът е неоснователен, доколкото основният предмет на договора касае консултантска дейност във връзка с оказване на техническа помощ. По тези съображения решението на КЗК е правилно, а жалбата срещу него се явява неоснователна и подлежи на отхвърляне. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение