Решение № 5764 от 14.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Саламандър" ООД със седалище в гр. София срещу решение 231 от 31.03.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-90/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D11949598/02.02.2022г. на Зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството, за определяне на изпълнител на открита процедура, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осигуряване на 24-часова охрана на строителен обект: Пречиствателна станция за питейни води (ПСПВ) гр. Сливен, открита с Решение F155800/29.10.2021г. на възложителя, УИН 00028-2021-0016 в ЦАИС ЕОП. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК. Жалбоподателят счита за неправилни изводите на КЗК, че не е вменено като задължение на помощната комисия на възложителя да проверява верността на извършените изчисления от участниците с оглед спазване на трудовото и осигурителното законодателство, както и че комисията дължи проверка единствено по отношение на това дали участниците са представили изискуемата справка за разходите. В подкрепа на това излага, че смисълът на изискваната от възложителя справка е от съдържанието й да е видно, че в размера на предложената цена са предвидени всички разходи, съгласно действащото законодателство. Дори и от участниците да не било изисквано по конкретен начин да направят пресмятания, касаещи точно дефинирани ценообразуващи параметри, тези параметри можели да се извлекат от действащото законодателство и да послужат за основа на комисията при разглеждане и проверка на представените ценови предложения и преценка дали формираната цена отговаря на тях. При това изготвянето на разчетите в свободна форма не би следвало да води до предлагане на оферта, в която формално се предлагат цени, които не са реални. Според касатора са неправилни и изводите на КЗК досежно предложените от него изчисления за различните доплащания, тъй като именно такива изчисления следва да са направени от възложителя и същите да са послужили като база за определяне на прогнозната стойност на поръчката. На следващо място е посочил, че представянето към офертата на декларация Образец 2 не освобождава помощния орган на възложителя от задължението да проверява при разглеждане на офертите на участниците, дали същите са спазили в техническото и ценовото си предложение изискванията на трудовото законодателство. Иска се отмяна на решението на КЗК, отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - отваряне на ценовите предложения, като бъдат дадени указания за извършване на преценка на съответствие на ценовите предложения на участниците с изискванията на трудовото и осигурителното законодателство. Претендира присъждане на направените разноски в производството пред КЗК и пред касационната инстанция. Ответникът зам.министър на регионалното развитие и благоустройство, в съдебно заседание чрез пълномощника си юрисконсулт Григорова и в писмена защита изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Елитком 95" ЕАД, в писмено становище и в съдебно заседание, чрез изпълнителния директор Х. Жеков, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Не претендира разноски, но прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на Саламандър ООД. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно и следва да се остави в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Саламандър ООД срещу Решение D11949598/02.02.2022 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството, за определяне на изпълнител на открита процедура, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осигуряване на 24-часова охрана на строителен обект: Пречиствателна станция за питейни води (ПСПВ) гр. Сливен, открита с Решение F155800/29.10.2021г. на възложителя , УИН 00028-2021-0016 в ЦАИС ЕОП. С посоченото решение е обявено класирането и е определен изпълнител по проведената обществена поръчка, като касаторът е класиран на трето място с предложена цена в размер на 163 200, 00 лв. без ДДС и цена за изпълнение на опцията, в случай на необходимост от удължаване на срока на договора до 1 година, формирана от равни тримесечни вноски в размер на 81 600, 00 лв. без ДДС. С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Саламандър ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че от заложените условия в документацията следва, че всеки икономически оператор разполага със свободата да изготви и представи справка за разходите, по начин, който счита за удачен и удостоверяващ, че е съобразил изискванията на процедурата и приложимото законодателство (Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др.). Едновременно с това на комисията за провеждане на процедурата не било вменено задължение да проверява верността на извършените изчисления от участниците с оглед спазване на трудовото и осигурителното законодателство. КЗК е приела още, че при така утвърдените условия в документацията, комисията дължи проверка единствено по отношение на това дали участниците са представили изискуемата справка за разходите, както и дали от същата може да се заключи, че при формиране на цената на един охранител за месец, съответния участник е предвидил всички дължими законоустановени разходи като компоненти. Изводът, че помощната комисия се е придържала стриктно към обявените условия при разглеждането на офертите на участниците, КЗК е мотивирала с констатациите в изготвения протокол 3 от работата й и конкретно във връзка с офертата на Елитком 95 ЕАД. При това не е приела доводите на настоящия касатор, че предложените от Елитком 95 ЕАД разходи за добавка за нощен труд, добавка за професионален опит, добавка за работа през празнични дни и разходи за годишен отпуск, са по-малки от нормативно предвидените, тъй като видно от изготвения разчет/справка/анализ, стойности се отнасят до общо онагледяване на осреднени разходи за охранител дневна и охранител нощна смяна. При липса на конкретни изисквания на възложителя за професионалния стаж и вида на трудовото правоотношение на заетите при тях служители, които ще бъдат използвани за изпълнение предмета на поръчка, изследването на въпроса дали предложените стойности по съответните разходи отговарят на нормативно определени такива е трудно установимо и не се налага. КЗК е приела за необосновани и неправилни изчисленията на жалбоподателя за брой официални празници, стойността на часовата ставка, по която се изчисляват часовете работа на охранителите през празнични дни, конкретните лица, с какъв стаж и на какво правоотношение са, респ. и заплащането им. Изложила е съображения, че са направени на база предполагаеми параметри, които определеният изпълнител не сочи в офертата си. Във връзка с възраженията на Саламандър ООД, че оценителната комисия е следвало да извърши проверка на сочените от участниците данни, КЗК, освен че отново е разгледала обхвата на дължимата от помощния орган проверка, е посочила и че спазването на трудовото, осигурителното и пр. законодателство в рамките на офертите на участниците се гарантира посредством нарочна декларация, която е дължима от всички участници и е представена надлежно от Елитком 95 ЕАД. Аналогични аргументи е изложила и за твърденията на жалбоподателя, касаещи предложените параметри за доплащане за нощен труд, доплащане за труд през официални празници и осреднена часова ставка от участника, класиран на второ място Д. М. Секюрити груп ООД. На последно място Комисията е приела за неоснователен и довода на Саламандър ООД за липса на мотиви в обжалвания акт относно съответствието на ценовото предложението на Елитком 95 ЕАД с предварително обявените условия. Позовала се е на съдържащите се в решението мотиви, правните основания за издаването му, протоколите от работата на помощния орган и обобщителния доклад, утвърден от възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията обосновано е приела, че с одобрената документация за участие възложителят е поставил изискване цената за изпълнение предмета на поръчката да включва и възнаграждението, и осигуровките за пълния състав на лицата, които ще изпълняват поръчката и ще отговарят за изпълнението, в съответствие с Кодекса на труда и Кодекса за социалното осигуряване, като е следвало да се посочат единичните цени за разходи на всяка позиция в охранителния състав, съобразно Кодекса на труда /КТ/ и Кодекса за социалното осигуряване /КСО/. Цитираното изискване се съдържа в Образец 3 Ценово предложение. Също така според Условията за участие и указания за подготовка на образците, които са част от офертата в откритата процедура, ценовото предложение се изготвя по приложения Образец 3 и съдържа предложението на участника относно цената за изпълнение предмета на поръчката за срока на договора от 2 (две) години и цената за изпълнение на предвидената опция, съгласно указанията на възложителя, съдържащи се в документация. Както правилно е отбелязано и от КЗК документацията не поставя конкретно изискване към оформянето на съответната справка или да бъде отразен начина на ценообразуване на стойността за заплащане на една щатна охранителна бройка за един месец. Неправилно обаче е приетото от КЗК, че не е вменено като задължение на комисията за провеждане на процедурата да проверява верността на извършените изчисления от участниците с оглед спазване на трудовото и осигурителното законодателство. Именно такъв е смисълът на изискваната от възложителя информация /справка/, за да е видно от нея, че в размера на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи съгласно действащото законодателство /КТ, ЗЗБУТ, КСО и др./ Още повече, че според разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "б" от ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на правила и изисквания, свързани със спазване на социалното и трудовото право, както и международното право в тази насока, посочено в приложение 10 към ЗОП. Макар възложителят да не е формулирал изрично такова основание за отстраняване, същото може да бъде изведено от посоченото в образеца на ценово предложение, според което подлежи на отстраняване офертата на даден участник, ако същият е предложил цена без ДДС по т. 1 и/или цена без ДДС за изпълнение в срока на опцията по т. 2, съответно над прогнозната стойност, посочена в Обявлението за поръчка и в Условията за участие и указанията за подготовка на образците. Както беше безспорно установено тази цена следва задължително да включва и възнаграждението, и осигуровките за пълния състав на лицата, които ще изпълняват поръчката и ще отговарят за изпълнението. Изложеното по-горе обаче опровергава извода на КЗК за обема на дължимата от помощната комисия проверка, тъй като тя, респективно възложителят, за да извърши преценка дали за участниците е налице основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. "б" от ЗОП, трябва да провери дали офертите на участниците отговарят на правилата и изискванията, свързани със спазване на социалното и трудовото право, както и международното право в тази насока, посочено в приложение 10 към чл. 72, ал. 4 от ЗОП. В случая обаче се установява, че дължимата преценка по чл. 107, т. 2, б. "б" от ЗОП е извършена за ценовите предложения на класираните на първите три места участници. Така в Протокол 3 от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП изрично е отбелязано, че по отношение на трите оферти на класираните дружества е установено, че ценовите предложения са изготвени в рамките на обявената прогнозна стойност и съдържат единичните цени за разходи на всяка позиция в охранителния състав, включително възнаграждения и осигуровки, в съответствие с изискванията на възложителя. Посочено е и че комисията е извършила проверка за аритметични грешки при изчисляване на цената за изпълнение на поръчката и при начисляване на данък добавена стойност и не е констатирала такива. За оценителната комисия действително не е налице задължение да проверява верността на извършените изчисления от участниците. При това се явява неоснователно твърдението на касатора, че ценовите предложения на класираните на първо и второ място дружества са изготвени в нарушение на КТ и КСО. Неоснователни са и възраженията на касатора досежно задължението на помощната комисия да извърши собствена проверка, независимо от задължението всеки от участниците за подаде към офертата на декларация Образец 2. При положение че класираните участници са представили декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" от ППЗОП, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, то същите са били законосъобразно допуснати до по-нататъшно участие във възлагателната процедура. Отговорността за нарушения на трудовото и социалното законодателство е на кандидата, а не на възложителя и същата се реализира по предвидения в специалните закони ред. При това правилно КЗК е отбелязала, че възложителят не е страна в трудовите правоотношения между охранителното дружество-работодател и охранителите-негови служители, а за евентуално допуснати нарушения на трудовото законодателство работодателят би понесъл съответна административно-наказателна отговорност по КТ, при упражнен контрол за спазване на трудовото законодателство от ИА "Главна инспекция по труда". В този смисъл е и утвърдената практика на КЗК и ВАС по аналогични спорове, според която контролът за законосъобразност, упражняван от КЗК, не включва обследване на договорните отношения между участниците в процедурата и наетите от тях за изпълнение на предмета на поръчката лица, още по-малко се дължи повторното извършване на всички действия, осъществени преди това от помощния орган на възложителя. Основателно КЗК е приела за необосновани изчисленията на "Саламандър" ООД относно броя официални празници, евентуалната часова ставка на предложените охранители и възнаграждението им за почивни и празнични дни. Предложените изчисления са хипотетични, без да се базират на конкретни данни за официалните празници и почивни дни за периода на изпълнение на обществената поръчка, като не държат сметка и за вида на правоотношението, по което са наети служителите в съответното дружество. Настоящият съдебен състав констатира, че в касационната жалба са изложени нови, различни от изложените пред КЗК възражения, а именно че е налице разминаване в офертата на класирания на второ място участник Д.М. Сеюорити ООД по отношение на разходи, които дружеството е декларирало, че ще поеме за целия срок на договора, а именно разходи за униформено облекло /зимно и лятно/, разходи за помощни технически средства, разходи за застраховки, а същевременно посочените разходи са включени в изготвения от дружеството финансов разчет. Във връзка с това възражение следва да се посочи, че то не е предмет на възникналия и развил се в производството пред КЗК правен спор, а съдебното производство има характер на касационно производство, поради което съдът се произнася по законосъобразността на обжалваното решение на КЗК. Нововъведените с касационната жалба доводи се релевират за първи път едва в настоящото производство и обсъждането им е процесуално недопустимо с оглед забраната за нови фактически установявания, императивно регламентирана в чл. 220 от АПК. По изложените съображения, не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е основателно искането на ответника зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. "Саламандър" ООД следва да бъде осъдено да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 240 лева, определена съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,