Решение № 7729 от 21.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5142/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС), чрез процесуален представител гл. юрк. Атанасова, против решение 418 от 18.04.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-32/2024 г. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата на М-Форма ЕООД срещу решението на възложителя. Направено е искане за присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции и за държавна такса. В открито съдебно заседание се представлява от гл. юрк. Атанасова. Ответникът М-ФОРМА ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-32/2024 г. е образувано по жалба на М-ФОРМА ЕООД против решение F455313 от 13.12.2023 г. на изпълнителния директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление с предмет Доставка на газьол със съдържание на сяра до 0,001% - код по КН 27101943 за нуждите на Инсинератора, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00906-2023-002. С решение 418 от 18.04.2024 г. е отменено като незаконосъобразно решение F455313 от 13.12.2023 г. на изпълнителния директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт са допуснати противоречия с приложимите норми и принципи на ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е установила, че предметът на разглежданата обществена поръчка е предвидено да се възложи чрез процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП договаряне без предварително обявление, с предмет стока, която се търгува на стокова борса съгласно списък, одобрен от Министерски съвет. КЗК е обсъдила, че съгласно чл. 79, ал. 1 от ЗОП, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в изрично изброени случаи като в чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП е регламентиран предмет на поръчката за доставка на стока, търгувана на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерски съвет, по предложение на министъра на финансите. В чл. 79, ал. 4 от ЗОП е посочено, че в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление се определят с Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) и по-конкретно с разпоредбите на Глава пета, Раздел Х от ППЗОП. Според КЗК обстоятелството, че чл. 79, ал. 4 от ЗОП урежда в случаите по ал. 1, т. 7 договорът да се сключва по правилата на съответната борса, не означавало, че въпросната разпоредба препраща към различен от предвидения в ЗОП ред относно откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В решението на КЗК е посочено още, че независимо, че законът предвижда договора да се сключва по правилата на съответната борса, то несъмнено процедурата за договаряне без предварително обявление е нормативно уредена като вид процедура по смисъла на ЗОП. Тази процедура се открива с решение, което подлежи на контрол за законосъобразност, включително за това, дали не поставя дискриминационни изисквания към кандидатите в противоречие с принципите и целите на ЗОП, а също и за това дали съдържанието на решението не поставя пречки пред участието на евентуални кандидати. При това фактическо и правно положение КЗК е счела за основателни доводите на жалбоподателя, че с определянето само на една конкретна стокова борса Софийска стокова борса АД, на която да се извърши договарянето, възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Отбелязано е, че на територията на Република България действат още две стокови борси Национална стокова борса АД и Българска стокова борса АД, на които също се търгуват горива, в т.ч. газьол. Преценено е, че по този начин се дава предимство на потенциалните участници, които имат сключени договори с борсови посредници на Софийска стокова борса, и се ограничава участието на заинтересованите стопански субекти, които нямат сключени договори с борсови посредници на тази борса, но разполагат с борсови посредници на другите две борси. Наред с това, условието на възложителя предметът на поръчката да се търгува на една конкретна стокова борса не бил съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, които по никакъв начин не изискват стоката да бъде търгувана единствено и само на Софийска стокова борса. Обоснован е извод, че в случай че процедурата бъде обявена при условието, че договарянето ще се извърши и на трите борси, като поръчката ще бъде възложена на лицето, предложило най-ниска цена, на заинтересованите лица ще бъде дадена възможност да участват на борсата, на която имат борсов посредник, и така ще се осигурят, както максимална конкуренция и равнопоставеност между участниците, така и възможност за постигане на икономически най-изгодната оферта с предложена най-ниска цена на борсовата сесия, с което ще бъдат спазени уредените в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи, както и целта на закона в чл. 1, ал. 1 от ЗОП за ефективност при разходването на публичните средства. Решението е неправилно. В разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП са визирани видовете процедури, които възложителите могат да използват, една от които е договаряне без предварително обявление (т. 8). Процедурата е регламентирана в чл. 79 от ЗОП, включително са посочени случаите, в които може да бъде приложена. Един от тези случаи е, когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Според чл. 79, ал. 4 от ЗОП в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са определени в Раздел Х на ППЗОП. Относимата за случая норма на чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ППЗОП предвижда, че възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила сключва договор за обществена поръчка. Не е спорно по делото, че в случая е открита процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като предмет на поръчката е доставка на стока - газьол, която се търгува на стокова борса. Спорният въпрос е дали в решението за откриване на процедурата са заложени изисквания, противоречащи на принципите и целта на ЗОП, прогласени в нормите на чл. 1, ал. 1 и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, и конкретно дали е допустимо да се посочва определена стокова борса, на която ще се извършва договарянето. Както се посочи, при открита процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, договорът се сключва по правилата на съответната борса, т.е. в тези случаи поръчката се възлага в резултат на сключването на борсова сделка. В изпълнение на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП възложителят следва да посочи необходимата информация за процедурата, което безспорно включва и информация на коя от трите лицензирани стокови борси в страната ще се проведе процедурата. При това не може да бъде споделена тезата на КЗК, че посочването на една конкретна стокова борса води до ограничаване на конкуренцията и нарушаване на принципите за публичност, прозрачност или равнопоставеност. Тази теза се явява в противоречие със самото предписание на чл. 79, ал. 4 от ЗОП, че в процедура по чл. 18, ал. 1, т. 7 от ЗОП договорът се сключва по правилата на съответната борса, което налага извода, че последната следва да е предварително известна на заинтересованите лица. Условията на договора, който ще се сключи по правилата на съответната борса, съобразно чл. 79, ал. 4 от ЗОП, съставляват информация, която е необходима за провеждане на процедурата. По този начин, от една страна се създава яснота и установеност по кои правила ще се провежда процедурата, а от друга, с определянето на конкретна стокова борса, не се допуска прилагането на различни правила спрямо участниците. Настоящият съдебен състав споделя аргументите на касационния жалбоподател, че съобразно чл. 65, ал. 2 от ППЗОП в решението за откриване на разглежданата процедура е посочена необходимата информация за нейното провеждане, като с конкретизирането на съответната стокова борса, по правилата на която ще се сключи договорът, е осигурена яснота, равнопоставеност, публичност и прозрачност за това кои са приложимите правила за възлагане на поръчката. Последователно поддържаната от КЗК теза, че с посочването и на трите български стокови борси би се създала максимална конкуренция и равнопоставеност между участниците и възможност за постигане на икономически най-изгодна цена, всъщност би довело до неяснота и несигурност у потенциалните участници по кои правила ще бъде сключен договорът (борсовата сделка). Именно това е смисълът на предвиденото в чл. 79, ал. 4 от ЗОП, че договорът се сключва по правилата на съответната борса. Отделен е въпросът, че извън пределите на Република България, на територията на Европейския съюз и в световен мащаб, съществуват десетки стокови борси, на които също се търгува газьол, при което оставя неясно как с посочването на трите български стокови борси би била осигурена максимална конкуренция. Наред с това следва да се отбележи, че за икономическите оператори, търгуващи на Софийска стокова борса АД, не съществува пречка в рамките на търговската им дейност и взаимоотношения да се сдобият с търсената стока и посредством сделки помежду им на други борси. При това необосновано КЗК е приела, че с посочването единствено на Софийска стокова борса АД възложителят е ограничил конкуренцията, тъй като не е отчетена от КЗК реалната конкуренция при търговията на всяка борса. Стоковата борса като регулирана и контролирана многостранна търговска структура по правило гарантира пазарни цени и осигурява на членовете си и на техните клиенти равни условия за участие в търговията - чл. 2, ал. 1, предл. последно от Закона за стоковите борси и тържищата (ЗСБТ). Според разпоредбата на чл. 25а от ЗСБТ, стоковата борса прилага система за неприсъствена търговия при условия и по ред, определени с правила за търговия, подробно описани в борсовия правилник. Тази система трябва да гарантира равен достъп до пазарната информация и равни условия за участие в търговията на всички борсови членове; незабавно оповестяване на въведените поръчки или котировки и сключените посредством системата сделки; възможности за търгуване на всички борсови членове. Правилата за търговия следва да уреждат подробно процедурата и условията за сключване на борсови сделки. Всички цитирани разпоредби на ЗСБТ целят да гарантират именно равен достъп и реална конкуренция между борсовите членове на всяка стокова борса. Наред с горното и за пълнота на мотивите на ВАС следва да се посочи, че за възложителя не съществува такова нормативно задължение да обоснове избора на конкретна борса. Въз основа на гореизложеното, настоящият състав намира, че обжалваното решение на КЗК, с което е отменено решението за откриване на възлагателна процедура, е незаконосъобразно. В решението на възложителя се съдържа необходимата информация за провеждане на процедурата, като не са предвидени условия, които да противоречат на принципите, заложени в чл. 2 ЗОП, както и на целта на закона. Възложителят е определил стоковата борса, на която ще бъде сключен договорът Софийска стокова борса АД, и спрямо него ще бъдат приложими правилата на нейния борсов правилник. Налице е пълна яснота и прозрачност за реда и начина, по който ще бъде сключен и съответният договор. Нещо повече, следва да се има предвид, че в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП гаранция зa спазването на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция е обстоятелството, че предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса. В тези случаи поръчката се възлага в резултат на сключването на борсова сделка, при което важат и нормите на специалния ЗСБТ, целящи да гарантират равни условия за участие в търговията на всички борсови членове. Следователно всяка лицензирана стокова борса осигурява необходимата конкуренция при сключването на борсови сделки на нея. Всяка една борса сама по себе си е пазарна и осигурява нормативно регламентираният равен достъп до пазарна информация и равни условия за участие в търговията на всички борсови членове. В оперативната самостоятелност на възложителя е да въвежда условия за провеждане на процедурата, стига последните да не нарушават нормативните изисквания и принципите, установени в чл. 2 от ЗОП, какъвто не е настоящият случай. Като е стигнала до различни правни изводи, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата на М-ФОРМА ЕООД против решение F455313 от 13.12.2023 г. на възложителя. При този изход на делото ответникът М-ФОРМА ЕООД следва да заплати на касационния жалбоподател претендираните разноски по делото, изразяващи се в заплатена държавна такса за касационното производство пред ВАС в размер 850 лв. и по 240 лв. юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред КЗК и ВАС, осн. по чл 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ, или разноски общо в размер 1300 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,