Решение № 4262 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10826/2010 г.

Решение № 4262 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10826/2010 г., I о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Нордик Пропърти" ЕООД гр. София срещу решение № 2400/14.07.10 г. по описа на Административен съд София - град, постановено по адм. д. № 4845/09 г., с което е отхвърлена жалба срещу Ревизионен акт № 804043/19.12.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София - град, потвърден с решение № 753/8.06.09 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни съображения за неправилност на правните и фактически изводи на съда за липса на реалност на доставката по фактура № 2000000007/29.04.2008 г. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА или евентуално делото да се върне за ново разглеждане от друг състав. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Кръстева и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо "А" отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд София-град е бил Ревизионен акт № 804043/19.12.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София - град, потвърден с решение № 753/8.06.09 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, с който на ревизираното дружество не е признато правото на приспадане на данъчен кредит за данъчния период м. април 2008 г. по фактура № 2000000007/29.04.2008 г. в размер на 167 829,77 лв., издадена от "Нордик" ООД, на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, поради непредставяне на доказателства, установяващи реалното осъществяване на услугата. За да отхвърли жалбата срещу РА, съдът подробно е обсъдил всички събрани по делото доказателства. Основният спор е свързан с реалността на доставката по процесната фактура, в която е посочено, че е с предмет на доставката - "възнаграждение за успех на основание Договор от 20.05.2005 г. и протокол от 19.07.2007 г. в размер на 80 %". Уточнено е впоследствие, че възнаграждението за успех е дължимо на основание чл. 5.1.b от договора. Договорът, сключен на 20.05.2005 г. в гр. Варна (с анекс от 11.05.2007 г.), е между "Нордик" ООД като изпълнител и касатора "Нордик Пропърти" ЕООД като възложител и е с предмет административно обслужване, финансови консултации и инвестиционни проучвания, управление на проекти в областта на недвижимите имоти в РБ. В анекса от 11.05.2007 г. и т. 1 от протокол от 19.07.2007 г. е уговорено, че възнаграждение за успех се дължи за резултат - приключване на инвестиционен проект, което е налице при реализирано прехвърляне на дялове от "Нордик Пропърти" ЕООД, както и от неговия едноличен собственик "Нордик Пропърти" АС Норвегия, вкл. и в Норвегия. Установено е, че "Нордик Пропърти" АС Норвегия е едноличен собственик на капитала на "Нордик Пропърти" ЕООД гр. София. Налице е протоколно решение от 12.07.07 г. на СД на Нордик Пропърти АС Норвегия за прието успешно изпълнение на инвестиционния проект на Нордик Пропърти АС в България предвид продажбата на акции от капитала на Нордик Пропърти АС на БЕИ АС и е определено поощрително възнаграждение за "Нордик" ООД България в размер на 536 312 евро в съответствие с предвиденото в чл. 5, ал. 1, б. b от договора за управление от 20.05.2005 г., сключен между "Нордик Пропърти" ЕООД и "Нордик" ООД. Пред настоящата инстанция е представено писмено доказателство - договор от 22.06.2007 г. за записване и закупуване на акции относно придобиването на 100 % от капитала на "Нордик Пропърти" АС Норвегия и записване на акции в България Айендом Инвест АС Норвегия (БАИ АС). При така сключената сделка "Нордик Пропърти" АС Норвегия остава едноличен собственик на капитала на касатора "Нордик Пропърти" ЕООД гр. София, но са променени собствениците на акции и оттам на капитала на "Нордик Пропърти" АС. Акционерите в "Нордик Пропърти" АС Норвегия, посочени в приложение А към договора, което приложение не е представено като писмено доказателство, продават 100 % от своите акции на БАИ АС. От събраните по делото доказателства съдът не е установил наличие на престация от страна на изпълнителя "Нордик" ООД, спрямо възложителя, на услуги, договорени по договора от 20.05.2005 г., представляващи конкретни такива по административно, финансово и бизнес консултиране и обслужване на възложителя, по отношение на инвестиции в недвижима собственост, управление и развитие на недвижими имоти и подготовка на инвестиционни проекти, които съвкупно да оформят твърдяния инвестиционен процес. Съдът правилно е отделил спорното от безспорното по делото като е приел, че единственият спорен момент във връзка с възникване на субективно право на касатора за приспадне данъчен кредит по фактура № 2000000007/29.04.2008 г. в размер на 167 829,77 лв., издадена от "Нордик" ООД е дали доставката на услугата, посочена във фактурата е извършена реално. Възникване на данъчно събитие е налице към момента на извършване на услугата - чл. 25, ал. 2 ЗДДС, когато и възниква правото на данъчен кредит. В случай, че няма данъчно събитие не следва да се начислява ДДС, а оттам съответно не е налице и право на данъчен кредит - чл. 70, ал. 5 ЗДДС. В доказателствена тежест на касатора като лице, което твърди, че в негова полза е възникнало субективното материално право на приспадане на данъчен кредит, е да установи наличието на всички предпоставки за това. В процесния случай в доказателствена тежест на касатора е да установи извършването на услугата по фактура № 2000000007/29.04.2008 г. в размер на 167 829,77 лв., издадена от "Нордик" ООД. Липсата на тази предпоставка, т. нар "реалност" на услугата, е била единственото основание, поради което данъчните органи не са признали правото на приспадане на данъчен кредит. Този момент е останал спорен и във фазата на съдебното обжалване като в акта си съдът е приел, че РА е законосъобразен, тъй като реалността на доставката е останала недоказана. Доставката, предмет на фактура № 2000000007/29.04.2008 г., е за услуга - приключване на инвестиционен проект, във връзка, с извършването на който е начислено възнаграждение за успех. Съгласно чл. 2, т. 1 ЗДДС облагаема доставка, по която се начислява ДДС е всяка възмездна доставка на услуга. По аргумент на противното безвъзмездната доставка не е облагаема, освен ако не са налице предпоставки по чл. 9, ал. 2 и 3 ЗДДС, каквито фактически установявания и твърдения в случая не са налице. Съответно приспадане на данъчен кредит се дължи само по облагаема доставка. Ето защо се приема, че услугата е реално извършена при наличие на две насрещни престации. Касаторът като възложител заплаща цената, наименувана в случая "възнаграждение за успех", за извършеното от изпълнителя "Нордик" ООД. Извършената услуга, според отразеното в договора, анекса към него и фактурата е инвестиционен проект, приключващ с определен резултат. В случая се установява, вкл. и с представените пред касационния съд писмени доказателства, че е сбъднато условието, при което се дължи заплащане -продажбата на акции от капитала на Нордик Пропърти АС на БЕИ АС. Не се установява обаче в какво се състои насрещната престация от страна на изпълнителя "Нордик" ООД. В тежест на касатора е било да установи, че са извършени действия по консултиране, административно обслужване, инвестиционни проучвания и др., представляващи цялостен инвестиционен проект. Не се доказва по какъвто и да било начин, че изпълнителят "Нордик" ООД има принос за сбъдване на условието за изплащане на възнаграждение за успех. При липса на такива данни, както за конкретно извършени дейности, така и за наличие на цялостен инвестиционен проект, следва изводът, че изпълнителят не е предоставил насрещна престация, при което не е налице облагаема сделка и ДДС е начислен неправомерно. Съответно не се дължи приспадане на данъчен кредит. В този смисъл са и изводите на първоинстанционния съд, който много обстойно и задълбочено е обсъдил представените пред него доказателства и е направил обосновани и законосъобразни фактически и правни изводи, които изцяло се споделят от касационната инстанция, поради което и не се преповтарят. С оглед на изложеното касационните оплаквания се явяват неоснователни, решението на АС като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото съдебни разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 143, ал. 3 вр. с чл. 228 АПК такива се дължат на ответника по делото, чийто процесуален представител пред касационната инстанция е направил искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, чийто размер за касационната инстанция следва да се определи на 1900 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо "А" отделение,