Решение № 2890 от 19.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11522/2024 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Н. Д. М., Г. Т. Л., И. А. Д., В. Г. Ч., А. А. М., А. Д. Г., Т. Г. Б. и И. Г. Д. против решение 6559/13.9.2024 г. постановено по адм. д. 395/2024 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлено оспорването на първите седем касационни жалбоподатели срещу заповед 2722/20.10.2023 година на заместник-кмет на община Несебър. Със заповедта на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, на жалбоподателите и заинтересованите страни в първоинстанционното производство е наредено да премахнат незаконен строеж, представляващ ограда със средна височина на плътната част 0.90 м. от нивото на терена, приблизителна дължина 22м., ширина около 0.25м., със стоманобетонни колони с приблизителна височина 2.10м., през около 2.40м. и монтирани между тях метални ажурни елементи, изградена на отстояние около 1м. северно от южната граница на поземлен имот с идентификатор 51500.86.67 (публична общинска собственост с предназначение за второстепенна улица) и на около 2м. южно от южната имотна граница на УПИ ІІ-16 в кв.12 по плана на гр.Несебър, м. [наименование], с идентификатор 51500.86.70, попадаща изцяло в трасето на улица с идентификатор 51500.86.67, предвидена за реализиране с одобрения (с решение 1148 по т.26 от протокол 40/05.09.2019г. на Общински съвет Несебър) ПУП ПР за кадастрални райони 51500. 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, местност [наименование], землище град Несебър и да разчистят терена. Касаторите твърдят, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Оградата не нарушавала изискването за максимална височина на плътната част, тъй като в случая тази плътна част била около 50 см. Оградата можело да бъде разгледана като подпорна стена поради сериозна разлика в котите на терена. Същата отговаряла на изискванията на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ. След като сградата на основното застрояване била въведена в експлоатация и към този момент оградата е била изградена, с оглед нормата на чл. 178, ал. 3, т. 3 от ЗУТ било налице мълчаливо съгласие, че отговаря на условията на ЗУТ. Физическите лица, на които е възложено премахване на строежа, неправилно били определени като адресати на това задължение. Позовават се съдебна практика. Претендират отмяна на решението, отмяна на заповедта в нейната цялост, заявяват претенция за разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът заместник кмет на община Несебър в писмен отговор оспорва касационната жалба. Излага съображения в подкрепа на оспореното решение, моли същото да бъде оставено в сила. Ответникът Емили Трейдинг ООД не изразява позиция по касационната жалба. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, по съображенията изложени по-долу. Административен съд Бургас основавайки се на събраните по делото доказателства е достигнал до правилния извод, че е налице незаконен строеж. Въпреки това решението следва да бъде обезсилено в една част, а в друга следва да бъде отменено. Съображенията за това са следните: Видно от заключението на изслушаната експертиза, височината на плътната част, върху която са монтирани ажурни метални пана. От направените от вещото лице измервания, отразени в приложение 1 към изготвеното писмено заключение /л. 723/ става ясно, че височината на оградата измерена от котата на терена в двора /УПИ ІІ-16 в кв.12 по плана на гр.Несебър, м. [наименование], или поземлен имот с идентификатор 51500.86.70по КК/ е 50 см. Височината на оградата измерена спрямо нивото на тротоара е 63 см. в най-ниската част и 81 см. в най-високата. Неоснователни са съображенията, изложени в касационната жалба, че височината на оградата следва да бъде измервана от нивото на терена от вътрешната страна на оградата или за височина да се приеме превишението спрямо средната кота на прилежащия терен. Нормата на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, според която към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м . Така формулирана нормата сочи, че височината на плътната част на оградата се измерва от страната на улицата. Както бе посочено по-горе тази височина е 63 см. в най-ниската част и 81 см. в най-високата и превишава определената с чл. 48, ал. 7 ЗУТ максимална височина. При тази височина на плътната част, макар за нея да не се изисква изработване на инвестиционен проект /чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ/, тъй като не попада в изключенията на чл. 151, ал. 1, т. 11 от същия закон, за оградата с височина превишаваща 60 см. на плътната част се изисква издаване на разрешение за строеж. По делото е установено, че разрешение за строеж за процесната ограда не е издавано. Строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Не могат да бъдат споделени и доводите на касаторите, че всъщност оградата представлявала подпорна стена. С оглед денивелацията между нивото на терена от вътрешна страна на оградата и това откъм тротоара, която денивелация е средно 22 см. е невъзможно оградата да бъде възприета като подпорна стена. Основателно е позоваването на касаторите на съдебна практика решение 11720/31.10.2024 г. на ВАС по адм. дело 5823/2024 г. отнасящ се за изградена ограда в имот, намиращ се в съседния квартал /кадастрален район/ по КККР на Несебър, местността [наименование]. Настоящия състав споделя изразеното в посоченото решение становище, че случая оградата макар и да е в противоречие с одобрения с решение 1148 по т. 26 от протокол 40/05.09.2019г. на Общински съвет Несебър ПУП ПР за кадастрални райони 51500. 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, местност [наименование], землище град Несебър, същата не следва да бъде квалифицирана като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Посочената правна норма определя като незаконни строежите които са в несъответствие с предвижданията на действащия към момента на изграждането подробен устройствен план. В случая оградата е изградена в периода 2007-2014г., а посоченият ПУП е одобрен през 2019г., следователно не е възможно оградата да бъде съобразена с ПУП, който не е част от правната действителност и който не е бил действащ към момента на изграждането на процесната ограда. Въпреки последно изложеното, оградата е незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, с оглед съображенията изложени по-горе изградена без разрешение за строеж, който не е търпим, тъй като не попада в нито една от хипотезите на § 16, ал. 1-3 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ и подлежи на премахване. Решението на Административен съд Бургас следва да бъде обезсилено по отношение на И. Г. Д. и Емили Трейдинг ООД. С оспорената заповед административният орган е наредил на девет правни субекта да премахнат описания в заповедта незаконен строеж. Седем от тези субекти /физически лица/ са оспорили заповедта. Емили Трейдинг ООД и г-жа Д. са адресати на заповедта. Същите са имали самостоятелно право да оспорят издадената заповед и като не са се възползвали от това свое право и заповедта е влязла в сила в частта й, с която е наредено на Емили Трейдинг ООД и г-жа Д. да премахнат незаконния строеж. Посочените субекти, имащи право на жалба, нямат гарантирано право на участие съдебното производство, инициирано от други адресати на заповедта. В редица свои актове, Върховен административен съд приема че в съдебното производство по оспорване на заповед, нареждаща премахване на незаконен строеж няма заинтересовани страни. Страни са само оспорващият заповедта и органа, който я е издал. Всяко лице, което твърди, че има правен интерес от оспорването има право на самостоятелна жалба, чиято допустимост подлежи на съдебна преценка, но в случай, че такава жалба не е депозирана, съдът няма право да конституира трети лица като заинтересовани страни. Като е конституирал г-жа Д. и посоченото дружество като заинтересовани страни, Административен съд Бургас е допуснал съществено нарушение на производствените правила, довело до постановяване на недопустимо решение в тази му част. Поради изложеното, съдебното решение по отношение на конституираните от съда заинтересовани страни, следва да бъде обезсилено, а производството по делото в тази част да се прекрати. В този смисъл Решение 4396 от 25.04.2023 г. на ВАС по адм. д. 2170/2023 г., Решение 9667 от 1.11.2022 г. на ВАС по адм. д. 4466/2022 г. и други. Все в същия смисъл следва да се изложи и че съгласно чл. 153, ал. 1 АПК страни в съдебното административно производство са оспорващият, органът, издал административния акт и всички заинтересовани лица. Разликата между трите категории субекти, чието право на участие в производството пред съда е гарантирано от закона и които последният нарича "страни" в производството по Глава десета, Раздел I АПК, е в правния им интерес. Издателят на административния акт има презумиран интерес да запази последиците от упражнената от него разпоредителна власт, затова се конституира като ответник. Такава е мотивацията и на т. нар. "заинтересувани страни". Доколкото те черпят права от издадения акт, интересът им е обусловен от отхвърляне на оспорването. Тяхното участие в процеса е продиктувано от възможността съдебното решение да ги засегне отрицателно при уважаване на жалбата против облагоприятстващото ги волеизявление. И обратно, за тези лица, които актът засяга неблагоприятно и чиято цел е административният акт да отпадне от правната действителност, е предвидена възможност да го оспорят. Като резултат от своевременно упражненото право на оспорване те се превръщат в жалбоподатели. Едно лице може да попадне само в една от очертаните по-горе категории. То не може да има интерес както от отмяната на акта и отпадане на породените от неговото издаване правни последици, така и от запазване на неговото съществуване в правната действителност. Именно по тази причина визираните в чл. 153, ал. 1 АПК "заинтересувани лица" не включват неблагоприятно засегнатите от акта правни субекти. Тези лица биха могли да бъдат единствено "оспорващи" по смисъла на чл. 153, ал. 1 АПК. В случая, И. Г. Д. и Емили Трейдинг ООД са адресати на издадения акт и тъй като с него са им възложени неблагоприятни за тях задължения, те имат право да оспорят заповедта, но не и да бъдат конституирани като заинтересовано лице. Безрезултатното изтичане на срока за обжалване не санира пропуснатата възможност лицето да участва в съдебния процес по оспорване на издадената заповед. Необжалването води до влизане в сила на властническото волеизявление по отношение на бездействалия негов адресат, а оттам и го дисквалифицира като лице, в чиято сфера биха възникнали правни последици от съдебното решение по спора за законосъобразността му. По отношение на оспорващите заповедта пред Административен съд Бургас Н. Д. М., Г. Т. Л., И. А. Д., В. Г. Ч., А. А. М., А. Д. Г. и Т. Г. Б. съдебното решение следва да бъде отменено, а оспорената заповед следва да бъде отменена в частта й, с която е наредено на посочените лица да премахнат незаконния строеж. Тези правни субекти не попадат в нито една от категориите лица по чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ и по § 3 от ДР на Наредба 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол /Наредба 13/. Те не са нито извършители, нито възложители на констатирания незаконен строеж, нито негови собственици. Ако посочените лица бяха придобили права върху имота, в който е изграден незаконния строеж по силата на приращението, те щяха да станат собственици и на съответната идеална част от този строеж. В случая обаче всички седем посочени лица са придобили права върху терена /идеални части от правото на собственост, а А. Г. от правото на строеж/ едва през 2022г., видно от приложените от л. 16 до л. 46 нотариални актове. Към този момент одобреният, с решение 1148/5.9.2019 г. на Общински съвет Несебър, ПУП план за регулация вече е бил в сила. Същият е първи по време план за регулация по отношение на процесния имот и има характеристиките на план по чл. 16, ал. 1 от ЗУТ и съгласно § 22, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗР на ЗУТ се счита приложен с влизане в сила на акта, с който същия е одобрен. Следователно към момента на придобиване на описаните по-горе вещни права от жалбоподателките в първата инстанция имотът в който е разположен незаконния строеж е бил общинска собственост и същите не са станали собственици на строежа, чието премахване е разпоредено. Касационната жалба на Н. Д. М., Г. Т. Л., И. А. Д., В. Г. Ч., А. А. М., А. Д. Г. и Т. Г. Б. е основателна, решението в частта му с която е отхвърлено оспорването им следва да бъде отменено, следва да бъде отменена заповедта в частта й с която на тях е наредено премахване на незаконния строеж и в тяхна полза следва да бъдат присъдени разноски. Относно разноските. В полза на всеки от касаторите следва да бъдат присъдени 10,- лева д.т. за първата инстанция, 70,- лева д.т. за касационната инстанция и 71,43 лева депозит за СТЕ или общо по 151,43 лева разноски за двете инстанции. Съгласно представените договори за правна помощ, сключени при условията на чл. 38 от Закона за адвокатурата в полза на адв. Москов следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер равен на предвидения в чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа. Съдът като съобрази, че адв. Москов е изготвил една обща жалба сезираща първоинстанционния съд и една обща касационна жалба и най-вече че не полагал различни усилия за защита интересите на всеки отделен жалбоподател, а напротив осъщественото процесуално представителство е осъществено полза на всички жалбоподатели, намира че в полза на адв. Москов следва да бъде присъден хонорар в еднократен размер, а не такъв мултиплициран по броя на жалбоподателите по 1250,- лева за всяка от инстанциите или общо 2500,- лева. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,