Решение № 6907 от 8.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 497/2021 г.

Решение № 6907 от 8.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 497/2021 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на Д. Д. от гр. Бургас, подадена от пълномощникът адв. С. срещу решение № 1288 от 9.10.2020 г. по адм. д. № 3176/2019 г. на Административен съд – Бургас. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна със законните последици. Ответникът заместник кмет по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност и законосъобразност на решението и предлага да се остави в сила. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна по следните съображения: С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор срещу заповед № 3475/15.11.2019 г. издадена от заместник кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е разпоредено на Д. да премахне незаконен строеж "масивен гараж", находящ се в VIII-367 в кв. 48/бивш УПИ VIII-160 в кв. 53 по плана на[квартал] гр. Бургас, ПИ с идентификатор 07079.824.212 по КК на гр. Бургас. За да постанови този правен резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентния орган при спазване изискванията на чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 и т. 5 от АПК и надлежно проведена процедура по обследване законността на строежа, с изготвен констативен акт в присъствие на извършителя. Прието е за установено по безспорен начин, че процесния гараж е изграден без строителни книжа в "периода до 1980 г. " на страничната регулационна линия с VII-370, кв. 48 по действащия план от 1990 г., поради което е възприета като приложима изключителната хипотеза за режим на търпимост по § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ. Излагайки мотиви за липса на условията за приемане търпимост на процесния гараж, административният съд е изследвал успоредно действащите технически правила и норми и предвиждания на ПУП по време на извършване на строежа и по действащия правен режим, като е приел, че изискванията на § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ са при условията на кумулативност, а не на алтернативност. Прието е, че процесния гараж съставлява допълващо застрояване, непредвидено в плана от 1966 г., действал до 1990 г., като е изграден в противоречие с изискванията на чл. 116, ал. 2 ППЗТСУ (отм.); и тези по чл. 42, ал. 2 ЗУТ, което сочи на неприложимост на режима за търпимост. Така постановеното решение е незаконосъобразно, като постановено при неизяснена фактическа обстановка досежно вида и обхвата на действащия план към момента на изграждане на незаконния строеж, и при неправилно възприемане изискванията по § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ. В производството пред първоинстанционния съд не е било спорно обстоятелството, че процесният строеж е изграден без строителни книжа, което го определя като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. За да подлежи на премахване обаче, незаконният строеж следва да не съставлява търпим строеж, в която насока липсва произнасяне от административният орган. Спорен е по делото именно въпроса за търпимостта на строежа по смисъла на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, в която хипотеза попада процесния гараж, тъй като е изграден преди 1980 г. За приложението на тази норма е необходимо да се установи, че строежа е бил допустим по действащия подробен градоустройствен план и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, т. е. при условията на алтернативност, а не както неправилно е тълкувана нормата от административният съд – при условията на кумулативност. В тази връзка е достатъчно да се установи, че гаража е изграден в съответствие с предвижданията на плана и при липса на забрана за изграждането му по действащите норми. Към 1980 г. действащия правен режим е този по ЗТСУ (отм.); , ППЗТСУ (отм.); и Наредба № 5 за ПНТСУ /обн. ДВ, бр. 69/1977 г., отм. ДВ, бр. 48/1995 г. /. За да се изведе приложимия правен режим обаче е необходимо да се проследи регулационния и застроителен режим на имота, в който попада процесния строеж /пл. № 160/, с оглед преценката на предвижданията на действащия план. В тази насока не са събрани доказателства в първоинстанционното производство. Приетата съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещо лице – инженер, е визирала единствено, че за имота има идейнозастроителен план и общ устройствен план на с. Долно езерово, одобрен със заповед № 546/14.02.1966 г. и последващ КРЗП, одобрен със заповед № 1194/30.11.1990 г., в който е отразен процесния гараж. Следователно към момента на изграждане на гаража е наличен само идейнозастроителен план по § 32 от ЗПИНМ, без данни за регулацията, а процесния гараж е нанесен в одобрения КРЗП през 1990 г., т. е. гаража е с градоустройствен статут, но без данни за неговия вид и режим. Предвид горното се явява основателно възражението по касационната жалба за несъответно прилагане нормата на чл. 116, ал. 2 ППЗТСУ от административният съд, както и за неустановеност на обстоятелството била ли е приложена дворищната регулация досежно границата между УПИ VIII-160 в кв. 53 /VIII-367 в кв. 48 по плана от 1990 г./ и УПИ VII-160 в кв. 53 /VII-370 в кв. 48 по плана от 1990/. Приобщените в текстовата част на заключението на вещото лице копия от двата плана са в мащаб, който те позволява дори и визуална преценка на вида на линиите на застрояване на процесния гараж в плана от 1990 г., а в плана от 1966 г. не е видима регулационна граница в имот с пл. № 160, както и отразяване на номерата на двата новообразувани парцела, за които има индиректни данни, че са образувани от имот пл. № 166, и на която регулационна граница е изграден процесния гараж. Тези релевантни обстоятелства следва да бъдат установени по делото с назначаване на съдебно-техническа експертиза, която да се изготви от вещо лице – архитект, след което се прецени приложимия правен режим по Наредба № 5 за ПНТСУ /чл. 21, чл. 10, чл. 97/. След изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК. Предвид изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при спазване на горните указания. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение