Решение № 9989 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6893/2011 г.

Решение № 9989 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6893/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по жалба на "Дичони" ЕООД, гр. Ямбол, представлявано от управителя Динко Господинов и процесуален представител срещу решение № 465 от 14.4.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-261 от 14.3.2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение - т. 47.4 и т. 47.5 от Протокол № 3/15.02.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнители, в частта по първа, трета, четвърта и пета обособени позиции, на процедура за възлагане на обществена поръчка на договаряне с обявление с предмет: "Извършване на специализиран автобусен превоз по пет обособени позиции", открита с Решение №: т. 22/ Пр. № 29 от 06.12.2010 г.

Жалбоподателят твърди, че решението е неправилно поради допуснати процесуални нарушения от КЗК и е в нарушение на материалния закон. Липсвала и надлежна обосновка на решението. Развива подробни доводи в жалбата като сочи, че КЗК не е разгледала голяма част от доводите му в жалбата пред нея като недопустими. Неправилна била преценката й, че тези доводи не следва да се разглеждат, тъй като касаели предишни етапи на обществената поръчка и тъй като не са атакувани, то актовете на тези етапи са влезли в сила. Отново развива съображения, че определен кандидат неправилно е допуснат до участие, тъй като не отговарял на предварително обявените условия. Неправилна била и преценката на решението на възложителя относно оценяване на всеки един от кандидатите. Претендира решението на КЗК да бъде отменено и да се отмени решението на възложителя и се присъдят разноски.

Ответникът по така подадената жалба - КЗК - не взема становище по нея.

Вторият ответник - "ТЕЦ Марица-Изток 2" ЕАД, представлявано от изпълнителния директор Георги Христозов и процесуален представител, оспорва жалбата. Счита, че същата е неоснователна като развива съображения в съдебно заседание и представено по делото становище. Иска да бъде отхвърлена и да му се присъдят разноски за тази инстанция.

Заинтересованата страна - "Валерос" ЕООД не взема становище по така подадената жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото, доводите в жалбата и мотивите на решението на комисията за защита на конкуренцията, преценява следното:

Жалбата е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.

Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалба на дружеството срещу решение - т. 47.4 и т. 47.5 от Протокол № 3/15.02.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнители, в частта по първа, трета, четвърта и пета обособени позиции, на процедура за възлагане на обществена поръчка на договаряне с обявление с предмет: "Извършване на специализиран автобусен превоз по пет обособени позиции", открита с Решение №: т. 22/ Пр. № 29 от 06.12.2010 г. и е приела, че доводите в една част касаят влезли в сила актове на възложителя, а в друга, че са неоснователни.

Решението й е правилно.

С решение - т. 22 от Протокол № 29/06.12.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД e открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление с обект: "Извършване на специализиран автобусен превоз по пет обособени позиции: първа обособена позиция - Извършване на специализиран автобусен превоз по направление: с. Окоп - с. Миладиновци - ТЕЦ -2 - с. Миладиновци - с. Окоп - 1 линия, редовна смяна; трета обособена позиция - Извършване на специализиран автобусен превоз по направление: гр. Ямбол - ТЕЦ -2 - гр. Ямбол - 7 линии, от които 5 редовна смяна и 2 сменни; четвърта обособена позиция: Извършване на специализиран автобусен превоз по направление: с. Генерал Инзово - ТЕЦ -2 - с. Генерал Инзово - 1 линия за смени А, Б, В и Г.; пета обособена позиция: Извършване на специализиран автобусен превоз по направление: гр. Елхово - ТЕЦ -2 - гр. Елхово - 2 линии редовна смяна и една за смяна А".

Обявлението за обществена е публикувано в Регистъра на ОП при АОП на 15.12.2010 г.

В Раздел III. 2.2) "Икономически възможности" от обявлението е посочено, че кандидатът следва да представи:

• по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП - информация за общия оборот и за оборота от услугите, които са обект на поръчката за последните три години /2008, 2009, 2010 г./, като сумарният общ оборот за трите години за подобни услуги трябва да бъде не по-малък от: за 1-ва обособена позиция - 255 000 лв.; за 2-ра обособена позиция - 270 000 лв.; за 3-та обособена позиция - 2 850 000 лв.; за 4-та обособена позиция - 525 000 лв.; за 5-та обособена позиция -450 000 лв. (Доказва се със справка).

В Раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението е записано, че се изискват доказателства за техническите възможности и/ или квалификация:

• по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП - списък на договорите за услуга - аналогични на предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години (2008, 2009 и 2010 г.), включително стойностите, датите и контрагентите, придружен с препоръки за добро изпълнение, кандидатите да имат сключени минимум 3 броя договори за подобен види услуги, изпълнени

през последните 3 години;

• по чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП - документи, удостоверяващи професионалната квалификация на лицата, отговарящи за извършване на услугата. Доказва се с копие от свидетелство на МПС и на водача;

• по чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП - декларация за техническото оборудване, с което разполага кандидатът за изпълнение на обществената поръчка.

Кандидатите следва да разполагат с минималния изискуем брой автобуси за съответната позиция;

• Лиценз за превоз на пътници съгласно изискванията на Закона за автомобилните превози и Наредба 33 от 03.11.1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Р България или друг документ за извършване на превози на пътници на територията на Европейския съюз (нотариално заверено копие);

• Копие от застрахователна полица - сключена застраховка "Гражданска отговорност" за МПС и застраховка "Злополука на местата в МПС";

• Договор за извършване на предпътни медицински прегледи;

• Договор за извършване на предпътни технически прегледи;

• Удостоверение за транспортна годност за всички автобуси, които ще се използват при изпълнение на поръчката, валидни към датата на отваряне на офертите, когато кандидатът е лицензиран по реда на Наредба № 33/03.11.1999 г.;

• Протокол за преминат преглед за транспортна годност - за всички автобуси, които ще се използват при изпълнение на поръчката;

• Свидетелство за регистрация на МПС;

• Протокол и контролен талон за периодичен преглед за проверка на техническата изправност на автобусите, които ще бъдат използвани при извършване на поръчката;

• Протокол от контролна проверка на тахограф и скоростоограничител - за всички автобуси, които ще се използват при изпълнение на поръчката. Записано е, че непредставянето на някой от горепосочените документи е основание за отстраняване на кандидата.

В Раздел IV. 1.1) "Вид на процедурата" от обявлението е посочено - договаряне, като е поставена отметка в квадрат с надпис "не" относно това дали вече има избрани кандидати.

В Раздел IV. 2.1) "Критерий за възлагане" е посочено, че критерият за оценка на офертите е "Най-ниска цена".

В Раздел IV. 3.3) от обявлението е записан краен срок за получаване на искания за документи или достъп до документи - 09.01.2011 г.

Съгласно Раздел IV. 3.4) от обявлението, крайният срок за получаване на заявления за участие е 19.01.2011 г.

В Раздел I "Обект на поръчката" от Пълно описание на предмета на поръчката е посочен брой на необходимите автобуси за всяка една линия по съответната обособена позиция и че всеки автобус трябва да има минимум 50 места.

В Раздел II от Пълно описани на предмета на поръчката, са посочени техническите условия, на които трябва да отговарят автобусите. В същия раздел, като други условия е записано следното:

• 2.1. Всеки участник задължително попълва Таблиците - Приложения № 10, № 12, № 14, № 16, № 18 - ОПИС на автобусите, които ще участват в

изпълнението на поръчката.

• 2.2. Всеки участник задължително представя към заявлението Приложение № 11, № 13, № 15, № 17, № 19 - ОПИС за техническото състояние на автобусите, които ще участват в

изпълнението на поръчката.

Автобусите да бъдат с не по-малко от 50 места. В Приложение № 10, № 12, № 14, № 16 /към документацията за участие/ - Опис на автобусите по процедурата на договаряне. В Приложение № 11, № 13, № 15, № 17, № 19 /към документацията /- ОПИС за техническото състояние на автобусите, които ще участват в изпълнението на поръчката.

Съгласно т. 4 "Подбор на кандидатите" от Методика за предварителен подбор на кандидатите /по чл. 88, ал. 2 от ЗОП/, комисията извършва подбор на кандидатите въз основа на представените със заявлението за участие документи.

Видно от представен документ /декларация/, "ДИЧОНИ" ЕООД се запознал със съдържанието и е закупил документация за участие в процедурата на 27.12.2010 г.

Със Заповед № 86/20.01.2011 г., на основание чл. 88, ал. 1 от ЗОП, Изпълнителният директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД назначава комисия със задача да отвори заявленията за предварителен подбор и проведе процедурата в съответствие с чл. 88-89 от ЗОП.

В Протокол от 21.01.2011 г. е отразено, че на първото заседание комисията в присъствието на представители на участниците е пристъпила към отваряне на подадените заявления за участие по реда на тяхното подаване: 1. "Марица изток автотранспорт" ЕООД, гр. Гълъбово; 2. "Валерос" ЕООД, гр. Ямбол; 3. ЕТ" Пламен Петков - Бултранс", с. Главан; 4. "Дичони" ЕООД, гр. Ямбол; 5. "Юнион Ивкони" ООД, гр. София.

С писмо по факс от 21.01.2011 г. комисията е изпратила на кандидатите в процедурата протокола от 21.01.2011 г., съдържащ констатациите относно наличието и редовността на представените документи.

В Протокол за подбор на кандидатите от 28.01.2011 г. е записано, че комисията след отваряне на заявленията и разглеждане на представените документи е извършила подбор на кандидатите. Комисията е приела, че всички кандидати, подали заявления за участие, отговарят на изискванията и е предложила на възложителя те да бъдат поканени за предоставяне на предложения за изпълнение на поръчката и предлагана цена.

В Докладна записка от Изпълнителния директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД до Съвета на директорите на дружеството са изнесени констатациите на комисията в посочените по-горе два протокола.

С Решение - т. 34 от Протокол № 2/31.01.2011 г., Съветът на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, във основа на докладната записа на изпълнителния директор на дружеството и протоколите на комисията обявява кандидатите, които са поканени за участие в договарянето по ОП, а именно: 1. "Марица изток автотранспорт" ЕООД, гр. Гълъбово; 2. "Валерос" ЕООД, гр. Ямбол; 3. ЕТ" Пламен Петков - Бултранс", с. Главан; 4. "Дичони" ЕООД, гр. Ямбол; 5. "Юнион Ивкони" ООД, гр. София. Със същото решение са одобрени покани за участие в договарянето и е посочено, че писмените покани следва да се изпратят на посочените по-горе кандидати в процедурата.

С придружително писмо изх. № 02957 от 02.02.2011 г. / видно от факс известие, изпратено на същата дата 02.02.2011 г./, Изпълнителният директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД е изпратил на "Дичони" ЕООД, гр. Ямбол покана за участие в договарянето и препис извлечение на Решение - т. 34 от Протокол № 2/31.01.2011 г.

Комисията е съставила индивидуални протоколи за проведените преговори с всеки едни участник в процедурата.

В Протокол от 14.02.2011 г. комисията е отразила проведените преговори с участника "Дичони" ЕООД, гр. Ямбол. Записани са следните постигнати договорености с участника:

Обособена позиция номер Коефициент на пробег - К

1 0,930

3 0,795

4 0,900

5 0,880

Протоколът е подписан от членовете на комисията.

В Протокол от 14.02.2011 г. комисията е отразила проведените преговори с участника "Валерос" ЕООД, гр. Ямбол. Записани са следните договорености с участника:

Обособена позиция номер Коефициент на пробег - К

1 0,91

3 0,79

4 0, 85

5 0,85

Протоколът е подписан от членовете на комисията.

С Доклад до изпълнителния директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, комисията е класирала на първо място по 1-ва, 3-ра, 4-та и 5-та обособени позиции "Валерос" ЕООД. "Дичони" ЕООД, гр. Ямбол по същите позиции е класиран на второ място. Докладът е подписан от членовете на комисията. Изпълнителният директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД е представил Докладна записка до СД на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, която съдържа данните за класирането на участниците в цитирания по-горе доклад на комисията.

С Решение - т. 47 от Протокол № 3/15.02.2011 г., СД на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, във основа на разгледаната докладната записка и на основание чл. 89, ал. 5 от ЗОП, и доклада на комисията за провеждане на процедурата на договаряне без обявление, е приел изяло представеното му класиране на участниците по обособените позиции. Съветът на директорите е определил за изпълнител на обществената поръчка: по 1-ва, 3-ра, 4-та и 5-та обособени позиции класирания на първо място участник - "Валерос" ЕООД.

С придружително писмо изх. № 04543/17.02.2011 г. Изпълнителният директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД е уведомил "Дичони" ЕООД, че на основание чл. 89, ал. 5 и във връзка с чл. 73, ал. 3 от ЗОП процедурата е приключила и е изпратил копие на препис - извлечение от решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Видно от факс известие писмото е получено от "Дичони" ЕООД на 17.02.2011 г.

Правилно е приетото от КЗК, че са процесуално недопустими и оставила без разглеждане наведените доводи от жалбоподателя "Дичони" ЕООД, касаещи начина на доказване /чрез справки/ на икономическите и техническите възможности на кандидатите. Изискванията за икономическите и техническите възможности на кандидатите и тяхното доказване са въдени в Раздел III. 2.2) "Икономически възможности" и Раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението за обществена поръчка, което е част от решението за откриване на процедурата, чийто 10-дневен преклузивен срок за оспорване /включително и в частта, сочена от жалбоподателя/ е изтекъл2 / по смисъла на чл. 120, ал. 1, т. 3 от ЗОП/. Както и тези твърдения за допуснати нарушения от комисията за провеждане на процедурата на етап подбор на кандидатите, а именно относно преценката за наличието на представените със заявлението за участие документи от "Валерос" ЕООД, гр. Ямбол /класирания на първо място участник по 1-ва, 3-та, 4-та и 5-та обособени позиции/. В тази връзка следва да се посочи, че оспорените действия и констатации на комисията са част от първия етап на процедурата на договаряне с обявление /уредени в Глава седма, Раздел I, чл. 88-89 от ЗОП/, който по смисъла на чл. 88, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП приключва с решение на възложителя, подлежащо на самостоятелно обжалване съгласно чл. 120, ал. 1, т. 1, изр. 1 от ЗОП. От представените по преписката данни е видно, че с придружително писмо изх. № 02957 от 02.02.2011 г. Изпълнителният директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД е изпратил на "Дичони" ЕООД, гр. Ямбол покана за участие във втория етап от процедурата на договаряне и препис извлечение на Решение - т. 34 от Протокол № 2/31.01.2011 г на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, касаещо проведения от комисията предварителен подбор на кандидатите. Писмото и приложеното към него решение е изпратено по факс и получено от "Дичони" ЕООД, гр. Ямбол на 02.02.2011 г. Следователно 10-дневният преклузивен срок по чл. 120, ал. 1, т. 1, изр. 1 от ЗОП за обжалване на Решение - т. 34 от Протокол № 2/31.01.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, касаещо проведен първи етап от процедурата на договаряне с обявление, а именно подбор на кандидатите, е изтекъл на 14.02.2011 г. При разглеждане на законосъобразността на решението за класирането на участниците е недопустимо да бъдат разглеждани наведените от жалбоподателя доводи, касаещи законосъобразността на проведения предходен етап - подбор на кандидатите, предвид изтеклия преклузивен срок за обжалване на решението, с което същият е приключил.

Цитираната практика на Върховен административен съд касае предишни редакции на Закона за обществените поръчки /от 2009 г./ Процесната поръчка е открита с решение от 6.12.2010 г., т. е. тя е при приложение на новите промени на Закона за обществените поръчки, където разпоредбата на чл. 120, ал. 1 изрично посочва, че на обжалване подлежи всяко решение на възложителя в процедура за възлагане на обществена поръчка, включително чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или система за предварителен подбор. Според ал. 2 решенията по ал. 1 се обжалват пред КЗК... Следователно всяко решение подлежи на обжалване и ако не е атакувано, то е влязло в сила.

Неоснователно е твърдението в жалбата, че обжалваното Решение - т. 47.4 и т. 47.5 от Протокол № 3/15.02.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнители, в частта по първа, трета, четвърта и пета обособени позиции, е немотивирано съгласно разпоредбата на чл. 89, ал. 5 във връзка с чл. 73 от ЗОП и противоречи на чл. 59, ал. 2 от АПК. Разпоредбата на чл. 89, ал. 5 от ЗОП сочи, че възложителят определя за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран от комисията на първо място, по реда на чл. 73 и 74 от ЗОП. Съгласно текста на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, възложителят обявява с мотивирано решение класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. Следователно мотивите са задължителен реквизит и следва да са изложени както в частта, касаеща правното, така и относно фактическото основание за издаване на акта (аргумент на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК). Това е така, тъй като оспорваното решение е индивидуален административен акт съгласно чл. 11 от ЗОП. В случая възложителят правилно посочва като правно основание за издаване на решението разпоредбата на чл. 89, ал. 5 от ЗОП, а като фактическо основание - доклад на комисията по смисъла на чл. 89, ал. 4 от ЗОП. КЗК намира този подход на препращане на фактическото обосноваване за издаване на акта като допустим и законосъобразен, тъй като обжалваното решение е обвързано като част от процедура за възлагане на обществена поръчка, с крайния акт /доклада на комисията/, отразяващ работата на комисията, която е помощен орган на възложителя. В тази връзка КЗК не споделя доводите на жалбоподателя, че липсват мотиви в обжалваното решение, тъй като същото като фактическо основание ползва законово определен акт на комисията, негов помощен орган, а именно доклада на комисията, издаден съгласно разпоредбата на чл. 89, ал. 4 от ЗОП. Критерият за оценка на офертите в процедурата е "най-ниска цена", т. е. не са налице множество показатели, оценяването по които да следва да се обосновава от възложителя, тъй като е ясно, че участникът, предложил по-ниска цена, е този, който следва да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка.

Видно от представените доказателства по преписката, доклад е съставен от комисията, същият е подписан от нейните членове и е послужил като фактическо основание за издаване на обжалваното решение. Също неоснователно е твърдението, че не е предоставен достъп до материалите в процедурата, конкретно до представените документи към заявлението на "Валерос" ЕООД /класирания на първо място участник по 1-ва, 3-та, 4-та и 5-та обособени позиции/, тъй като комисията няма такова задължение по ЗОП, а отделно от това няма представен документ, от който да е видно, че такова искане е отправяно до нея или до възложителя. В тази връзка следва да се посочи, че при провеждане на процедурата, без да има изрично задължение по смисъла на чл. 84-89 от ЗОП, комисията за провеждане на процедурата е изпращала протоколите, отразяващи работата й на кандидатите - на първи етап, и съответно на участниците на втори етап от процедурата. Комисията за провеждане на процедурата е изготвила протоколи, отразяващи предложенията и постигнатите договорености с участниците съгласно чл. 89, ал. 2 и 3 от ЗОП. В тази връзка неоснователни са и доводите на жалбоподателя за нарушение на основните принципи, посочени в чл. 2 от ЗОП при провеждане на процедурата.

Жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. На ответника "ТЕЦ Марица-Изток 2" ЕАД следва да бъдат присъдени разноски за тази инстанция в размер на 8400 лв., предвид представените доказателства за платен адвокатски хонорар.

По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение