Решение № 12291 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10194/2011 г.

Решение № 12291 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10194/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 95 от Закона за концесиите /ЗК/. Образувано е по жалба от Общински съвет Пловдив, представляван от Председателя Илко Илиев, чрез процесуален представител юрисконсулт Благовеста Тодорова Кънчева срещу Решение № 954 от 19.07.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 522/2011 г. С него се отменя като незаконосъобразно Решение № 122 по протокол № 11 от 14.04.2011 г. на Общински съвет Пловдив за откриване на процедура за предоставяне на концесия за строителство на обект "СТАРА ГРЕБНА БАЗА" ведно с построените върху него сгради и съоръжения с площ - 10698 кв. м., находящ се в гр. Пловдив, ул. "Ясна поляна" с трайно предназначение на територията: урбанизирана, начин на трайно ползване за водна спортна база, включваща "Частично изграждане на обекта, неговото управление и поддържане след въвеждането му в експлоатация на риск на концесионера, като възнаграждението се състои в правото на концесионера да експлоатира обекта на концесията". Поддържат се доводи за недопустимост на решението, алтернативно за незаконосъобразност като противоречащо на материалноправни норми. Твърди се необоснованост и нарушение на материалния закон в изводите на КЗК, че жалбоподателят - Армейски гребен клуб "Тракия" е заинтересовано лице по смисъла на § 5а, б. "б" от ДР на Закона за концесиите, което качество е в негова доказателствена тежест да установи, че отговаря на изискванията на Закона за физическото възпитание и спорта /ЗФВС/ и Правилника за приложението му за да участва в процедурите по чл. 50 - 50б от ЗФВС. Доказателствата относно интереса на жалбоподателя не доказват такъв с права по ЗФВС. На следващо място се поддържа, след анализ на текстовете на чл. 1 - 4 от ЗК и 50 - 50б от ЗФВС и съобразявайки дефиницията на "спортни обекти и съоръжения", дадена в § 1, т. 30 от ДР на ЗФВС, че при концесия за строителство както е в настоящият случай е неприложима разпоредбата на чл. 50а ЗФВС. С подробните съображения в жалбата се иска отмяна на решението като недопустимо, алтернативно като незаконосъобразно. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна, Армейски гребен клуб Тракия чрез адвокат Даскалов изразява становище в писмен вид за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 95 от Закона за концесиите и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Армейски гребен клуб" Тракия гр. Пловдив представляван от Христо Фотев Фотев срещу Решение № 122взето с протокол № 11, от 14.04.2011 г. на Общински съвет Пловдив. С него се открива процедура по предоставяне на концесия на описания имот. Възраженията са за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му с основни съображения за нарушение на процедурата по чл. 50 - 50в от Закона за физическото възпитание и спорта които нарушения съставляват нарушение на административно производствените правила и нарушение на материалния закон. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и от доказателствата по приложената преписка е установила непротиворечива фактическа обстановка при обоснованост на изводите. От правна страна е прието, че за да бъде предоставен имотът на концесия задължително следва да бъде проведена процедурата по чл. 50 - 50в от ЗФВС. При данни, че такава процедура не е била провеждане, а и при вземането на решението административния орган е счел, че това не е било необходимо е констатирано нарушение като основание за отмяна на решението на общинския съвет. Установеното нарушение в правното основание за издаване на акта е прието за несъществено и самостоятелно не може да послужи за отмяна на решението. При констатации, че решението е в противоречие с императивната разпоредба на чл. 50в ЗФВС същото като незаконосъобразно е отменено и са дадени задължителни указания на административния орган по прилагането на закона. Жалбата срещу това решение е неоснователна. С решение № 122 взето с протокол № 11 от 14.04.2011 г. Общински съвет Пловдив открива процедура по предоставяне на концесия с предмет: Строителство - Частично изграждане на обект, представляващ Поземлен имот идентификатор 56 784.510.819 по кадастрална карта и кадастрални регистри, одобрени със заповед № РД - 18 - 48/03.06.2009 г. на Изпълнителния директор на АГКК /стар идентификатор квартал 2, парцел I - тренировъчна база гребане/ с площ 10698 кв. м. находящ се в гр. Пловдив, ул. Ясна поляна, с трайно предназначение на територията: урбанизирана, начин на трайно ползване за водна спортна база, за който ПИ е отреден УПИ I - тренировъчна база гребане, кв. 2 - нов, по плана на спортен комплекс "Отдих и култура" Пловдив, ведно с построените в имота сгради: сграда със застроена площ 941 кв. м. на два етажа и с предназначение друг вид сграда за обитаване, друга сграда със застроена площ от 134 кв. м. на два етажа и с предназначение друг вид сграда за обитаване, сграда със застроена площ от 739 кв. м. на един етаж и с предназначение друг вид сграда за обитаване, сграда със застроена площ 130 кв. м. и с предназначение друг вид сграда за обитаване, сграда със застроена площ 24 кв. м. и с предназначение друг вид сграда за обитаване, сграда със застроена площ от 434 кв. м. на два етажа и с предназначение друг вид сграда за обитаване, управление и поддържане след въвеждането му в експлоатация на риск на концесионера като възнаграждението се състои в правото на концесионера да експлоатира обекта. Предвидено е с това решение, че могат да се извършват стопански дейности чрез обекта на концесия - търговски и спортни. Описани са строителните дейности които следва да бъдат извършени в т. 7.2.18 от решението. В решението са уредени и други въпроси във връзка с предмета на концесията и процедурата по провеждането й. От представения Акт за публична общинска собственост № 482/09.08.2002 г. се установяват описаните по горе характеристики на имота и предназначението му за водна спортна база. Установено е, че имота е предмет и на решение № 153 взето с протокол № 13 от 13.05.2010 г. на Общински съвет Пловдив, с което се определят общинските спортни обекти и съоръжения, техния статут и редът за предоставянето им за ползване от спортните организации, като в приложение 1 под № 3 "Стара гребна база" с предназначение за гребни спортове, същата е отредена за концесия. Отделно от посочените характеристики на имота същият имот е включен и в приложение № 1 към чл. 47а на Закона за физическото възпитание и спорта под № 14. Разпоредбата на чл. 47а, ал. 1 от ЗФВС определя кои спортни и обекти и съоръжения, какъвто е безспорно настоящият обект на концесията съгласно определението в § 1, т. 30 ДР ЗФВС с национално значение и те са включени в списък по чл. 47а, ал. 3, като приложенията могат да се изменят от Народното събрание по предложение на Министерския съвет. По отношение на спортните обекти с национално значение чл. 47а, ал. 5 ЗФВС въвежда забрана да се предоставят за ползване по реда на чл. 50в ЗФВС. Законът за физическото възпитание и спорта урежда процедури за предоставяне на спортните обекти и съоръжения в чл. 50а - 50в, като единствената възможност за предоставяне ползването чрез концесия е след провеждане на процедурите по чл. 50 - 50б, след което могат да се предоставят на физически и юридически лица чрез концесия по реда на закона за концесиите. Това предоставяне се извършва след съгласуване по чл. 103 от ЗК с министъра на физическото възпитание и спорта за спортни обекти и съоръжения държавна или общинска собственост. При така изложеното по горе спорният въпрос по жалбата е може ли имотът да бъде обект на концесия без да се спазят процедурите по чл. 50 - 50 в от ЗФВС. В чл. 2 от ЗК се урежда съдържанието на концесията като право и са диференцирани по предмет - за строителство, услуга и добив. В чл. 3 и чл. 4 ЗК се доразвива и в какво се изразява съдържанието на предмета за строителството и концесията за услуга. При така цитираната нормативна уредба откритата процедура за предоставяне на имота на концесия наименована с предмет "строителство" съдържа в този предмет и предоставяне на ползването на обекта, в който има и съществуващи обекти - сгради, инфраструктура и съоръжения. При това положение предметът на концесията за строителство с ползване на обекта на концесията формално отговаря на Закона за концесиите, но тъй като се включва и ползване на обекта, което се урежда императивно от Закона за физическото възпитание и спорта, предмета следва да бъде съобразен и с този специален закон, под чиито правен режим е имотът. От една страна с решението на общинския съвет се предвижда и ползването на обекта на концесията, но има забрана в чл. 47а, ал. 5 ЗФВС за обекти с национално значение да се предоставя ползването им чрез концесия. От друга страна, при допустимо ползването да бъде предоставено чрез концесия то следва да бъде след като е спазена процедурата по чл. 50 - чл. 50в ЗФВС. По делото се установява, че тази процедурата не е била спазена. Установява се, че е имало искане от жалбоподателя Армейски гребен клуб Тракия за предоставяне на ползването, което не е било разгледано. Този клуб е от изброените спортни организации по чл. 10, ал. 2 ЗФВС които имат право на ползване на спортните обекти и в това се състои правният интерес на този жалбоподател да обжалва решението на общинския съвет. Дали е имал конкретен интерес и дали са били налице предпоставките в ЗФВС да му се предостави ползването не е предмет на обсъждане в настоящето административно производство и доводите за липса на такъв по тези причини са неоснователни. Неоснователно е и възражението, че жалбоподателят не е заинтересовано лице и според § 5а, б. "б" от ДР ЗК. Жалбоподателят има правен интерес да не бъде открита процедурата поради отсъствие на предвидени изрично в закона материални предпоставки, още повече че има доказателства, че ползва имота обект на концесията, което е пряко и непосредствено засягане на интересите му които са пряка зависимост от провеждане на процедурата по чл. 50а - чл. 50в ЗФВС. При изложеното по горе изводите на КЗК в обжалваното решение за незаконосъобразност на решението на общинския съвет поради нарушения при издаването му са обосновани на доказателствата по делото и в съответствие с приложимия закон. Решението е законосъобразно, поради което жалбата срещу него като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 95 ЗК Върховният административен съд, Четвърто отделение