Решение № 12621 от 21.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7781/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на община Перник, представлявана от кмета на общината, чрез старши юрк. Александрова, срещу решение 1145/26.06.2024 година на Административен съд гр. Перник по адм.д. 280/2024 година. С последното е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-14-390/01.04.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът повторил мотивите на административния орган, без да направи собствени фактически установявания и изводи от правна страна. Твърди, че определянето на пределни стойности за самостоятелните дейности в рамките на предмета на поръчката било обусловено от същия този предмет. Определените пределни стойности за отделните дейности не ограничавали свободата на стопанските субекти да формират ценовото си предложение съобразно ресурса, с който разполагат. Условието било поставено към всички участници, което не предполагало неравното им третиране. Определянето на прогнозни стойности за видовете дейности в рамките на предмета на поръчката не било нормативно забранено. А и било оправдано с оглед защита интересите на възложителя при заплаха от задаване на твърде високи цени за определени дейности. По изложени подробни съображения, прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение РД-02-14-390/01.04.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Претендира съдебни разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) чрез главен юрисконсулт Димитрова в писмен отговор излага съображения за неоснователност. Претендира разноски за юрисконсулт. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Перник е образувано по жалба на община Перник, представлявана от кмета на общината, срещу решение РД-02-14-390/01.04.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция. С решението, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ/ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор от 18.08.2023 г. с изпълнител КАЛФА СТРОЙ ЕООД. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен съд, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е мотивирал осъществено нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 21, ал.7 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредба за посочване на нередности), за което законосъобразно е определена финансова корекция. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Твърдените възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни. По аргумент от чл. 218, ал.2 АПК, касационната инстанция не следи служебно за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Страните не спорят по фактите. Същите като съответно установени на доказателствата по делото, няма да бъдат пренасяни в мотивите на съдебния акт на касационната инстанция. Поставеният пред касационната инстанция спор е досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на първоинстанционния съдебен акт. Правилен е изводът на АС гр. Перник, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. По правилното приложение на материалния закон: 1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила. 2.По делото не се спори, че предметът на процесната обществена поръчка по ОП 6 (многопрофилна жилищна сграда кв. Твърди ливади, бл. 42, гр. Перник, общ. Перник) е инженеринг, включващ проектиране, строителство и авторски надзор. Според документацията по поръчката максималната прогнозна стойност на обществената поръчка за ОП 6 е в размер на 178 133,68 лева без ДДС, разделена по видове дейности по проектиране, СМР и авторски надзор. Стойността за изпълнение на СМР без ДДС е 172 343,68 лева; а стойността за проектирането и авторския надзор без ДДС е 5 790 лева. Участник, чието ценово предложение надхвърля определената прогнозна стойност, ще бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т.2, б. а от ЗОП. 3.За да отхвърли подадената жалба, съдът е установил, че възложителят е поставил изисквания за максимални прогнозни стойности на отделните дейности включени в инженеринга. Въведено е кумулативно изискване офертата да не е с по-висока от прогнозната стойност както като цяло, така и по вид дейности, под риск от отстраняване на кандидата. Направил е извод, че с избрания подход за поставяне на максимални стойности на конкретни дейности, които се включват в предмета на обществената поръчка, но не са обособени като отделни позиции необосновано се създават допълнителни пречки пред потенциалните кандидати. Те следва да съобразяват максимални стойности не само на цялата оферта по предмета на обществената поръчка, а и за конкретно посочени дейности, част от същия този предмет. Съдът мотивира осъществено нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 21, ал.7 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредба за посочване на нередности), за което законосъобразно е определена финансова корекция. 4.Решението е правилно. Съгласно чл. 2, т. 10 и 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност. Последната е налице, когато са осъществени кумулативно следните три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно община Перник е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове (сега ЕФСУ). Спорен е въпросът дали Общината е осъществила с действията си като бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че в случая предметът на поръчката е инженеринг, който включва три дейности проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР. В действителност, проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но се отнасят до една и съща услуга и това съответства на разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 от Закона за устройства на територията (ЗУТ). Бидейки свързани с една и съща крайна услуга, стойностите на тези дейности - проектиране и авторски надзор, следва да бъдат включени в една и съща поръчка с обща стойност за последната, към която следва да се прибави и стойността на изпълнението на СМР, доколкото предметът инженеринг включва и реализирането на СМР. Доколкото предметът на поръчката по съответната обособена позиция е един (включващ едновременно дейностите по проектиране, авторски надзор и СМР), то прогнозната стойност също е една обща за тези три дейности. Правилен е изводът на АС гр. Перник, че за този предмет се определя една обща прогнозна стойност, включваща стойността на трите дейности. Неоснователно е възражението на касатора, че именно спецификата на предмета на поръчката налага определяне на прогнозни стойности за самостоятелните дейности в рамките на предмета. За отделните дейностите в рамките на предмета на поръчката не следва да се определят отделни пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството. Посочването на пределни стойности на отделните дейности включени в предмета на поръчката, ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат, и може да създаде необосновано предимство или необосновано да ограничи участието им в обществената поръчка. Определянето на такива пределни стойности не се налага с оглед конкретния предмет, който се отнася до проектирането, авторския надзор и строителството на един обект. Касационната инстанция обосновава като правилен извода на АС гр. Перник, че с действието си по определяне на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, бенефициерът община Перник е допуснал нарушение чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 21, ал.7 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Това нарушение е квалифицирано правилно като нередност по т.11, б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата в приложимата към датата на издаване на акта редакция. Неоснователни са възраженията на касатора, че ЗОП не поставя такава забрана: ЗОП предвижда, че при определяне на прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство, в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството (чл. 21, ал. 7 ЗОП), като прогнозната стойност следва да включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС) (чл. 21, ал. 1 ЗОП). Правилно съдът приема, че не се касае за отделни дейности, възлагани в обособени позиции, което да предполага определянето на отделни прогнозни (включително пределни) стойности. Макар и проектирането и авторският надзор да са отделни дейности и да не се извършват по едно и също време, те се отнасят до предоставянето на една и съща услуга. Същевременно, доколкото е допустимо по закон възлагането на дейността по проектиране и дейността по строителство едновременно с една обществена поръчка, чийто обект е строителство, то определянето на прогнозната стойност следва да е съобразно този обект на поръчката и съвкупния предмет, а не съобразно отделните дейности, включени в него. При инженеринг, услугите по проектиране са необходими за изпълнение на строителството, а авторският надзор е неизменно свързана с проектирането дейност, която се осъществява в хода на изпълнението на строителните дейности. Поради това, прогнозната стойност на поръчката следва да бъде определена общо, съобразно обекта на поръчката, така както изисква законът с нормата на чл. 21, ал. 7 ЗОП. Неоснователно е възражениетео на касатора, че с определянето на пределни стойности за отделните дейности по проектиране, авторски надзор и строителство, не се ограничава конкуренцията. По този начин се нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да се създаде необосновано предимство или необосновано да се ограничи участието им в обществената поръчка. Икономическите оператори, които потенциално биха проявили интерес от изпълнението на обществената поръчка, са ограничени във възможността да формират ценовото си предложение, така че същото да е конкурентно, но съобразно спецификите на вътрешната си организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството, както и при отчитане на пазарните условия към момента. В горния смисъл са: решение 10844/29.11.2022 г. по адм. дело 5746/2022 г. по описа на ВАС; решение 922/25.01.2024 г. по адм. дело 7305/2023 г. по описа на ВАС; решения на ВАС по адм.д. 4983/2024 година; адм.д. 3677/2024 година; адм.д. 7371/2022 година. Правилен е изводът на съда, че това нарушение може да причини вреда на общия бюджет и съответно покрива фактическия състав за нередност. Съдът на Европейския съюз приема, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд решение от 14 юли 2016, Wrocaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка, се налага извод, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради ограничението от посочените пределни стойности за проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР да са се отказали от участие. Това обосновава извод, че и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата на бюджета на Съюза е налице, както правилно е приел АС гр. Перник. Средствата предоставени като безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове/съответно ЕФСУ следва да се управляват на основата на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност (чл.2, ал.2 ЗУСЕФСУ). Допуснатото нарушение на ЗОП в случая представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на публични средства, предоставени като безвъзмездна помощ, което е в противоречие с целта на закона. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като възстанови неправомерно разходваните средства. Законодателят е приел, че не винаги е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи, поради което е предвидил определянето на корекции по пропорционалния метод с определен процентен показател. Именно този подход правилно е избран от административния орган при определяне на размера на финансовата корекция в случая и органът правилно е индивидуализирал конкретния размер на корекцията, като правилно е издирил и приложил материалния закон. Изводите на АС гр. Перник в тази насока са правилни. Налага се извод, че доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и необоснованост са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е приел, че е налице нарушение на националното законодателство свързано с обществените поръчки, поради което е налице нередност, за която законосъобразно е определена финансова корекция, и това прави решението му правилно. Съдебното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, на ответника по касационната жалба се дължи възнаграждение за юрисконсулт в размер на 200 лева за касационна инстанция. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221 ,ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд