Решение № 191 от 8.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6886/2012 г.

Решение № 191 от 8.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6886/2012 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Омега Арт ТВ" ЕООД - гр. София чрез адв. Пенкова срещу решение № 2042/17.04.2012 г., постановено по адм. дело № 3199/2011 г. на Административен съд, София-град, с кето е отхвърлена жалбата на дружеството против РА 101004952/17.09.2010 г., издаден от Лилия Димитрова Пенева на длъжност "инспектор по приходите" при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 356/28.02.2011 г. на директора на ДОУИ София, в частта за установените задължения по ЗДДС в размер на 285 595.00 лв. и лихви за забава в размер на 23638.83 лв. в резултат на отказано право на данъчен кредит по фактури, издадени от "Стан комерс" ЕООД и "Крас БГ Консулт". Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията за реалност и доказаност на процесните доставки, са развити в касационната жалба. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Пенкова, която е направила искане за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Испиридонова в писмени бележки я оспорва, тъй като правилно съдът бил формирал изводите си за липса на реално осъществени доставки от "Стан комерс" ЕООД и "Крас БГ Консулт". Представителят на Върховна административна прокуратура е на становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: Първоинстанционният съд за да отхвърли жалбата е приел, че не е установена реалността на доставките по издадените от "Стан комерс" ЕООД и "Крас БГ Консулт" фактури, които са с предмет изготвяне на рекламни видеоматериали по договор. Установено е от съда, че са налице договори с идентично съдържание от 30.07.2009 г. и 19.08.2009 г. между жалбоподателя и гореописаните изпълнители, еднотипно създадени между жалбоподателя и доставчиците му "приемо-предавателни протоколи". Съдът е обсъдил представените по делото доказателства и е установил, че не са представени писмените доказателства, визирани в Общите условия на BTV. Въз основа на това и заключението на съдебно - счетоводната експертиза първоинстанционният съд е направил извод, че липсват категорични доказателства за автора на рекламните клипове, поради което е приел, че е налице основанието, по което приходните органи са отказали право на данъчен кредит - чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Обжалваното решение е правилно постановено. Реалността на доставката е основополагаща за признаване на материалното право на приспадане на данъчен кредит. Това означава, че дори да е извършено осчетоводяване на фактурите, при неустановяването на реалността, не може и да възникне претендирането от получателя на правото на данъчен кредит. Законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че по делото не са ангажирани доказателства от ревизираното дружество, с които да бъде установено реалното изработване на същите от сочените за подизпълнители дружества. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че подадените заявки от конкретни рекламодатели по никакъв начин не могат да се свържат с рекламните видеоматериали, "предадени" с еднотипно създадените между жалбоподателя и доставчиците му "приемо-предавателни протоколи", които съдържат единствено продължителност на клипа, рекламодател и обща цена на значителна стойност, както и че посочените в приемо-предавателните протоколи и на двамата доставчика наименования на "рекламодатели" са напълно идентични и в този смисъл не би могло да се установи дори кой от двамата е "изготвил" конкретния видеоматериал. Не са представени и визираните в договорите от 30.07.2009, т. и 19.08.2009 г. между ревизираното лице и подизпълнителите заявки и информация, необходима за изпълнение предмета на договора. В тази връзка следва да се отбележи, че от съществено значение при преценката относно реалното изпълнение на услугите е липсата на доказателства за уговореното с подизпълнителите относно предмета и съдържанието на рекламата, вкл. относно графичното изображение, рекламното послание, съдържанието на видеоклиповете, които са били излъчени, както и за времето, периодичността и срока, през който са излъчвани. Представените граждански договори с физически лица за изпълнение на видеомонтаж не доказват изпълнението, тъй като не са подкрепени с други доказателства например за предаване на визирания в чл. 1 от договорите идеен авторски проект на възложителя и други подобни т. е няма доказана индивидуализация за съдържанието на рекламните материали. Във връзка с осчетоводяването на процесните фактури при доставчиците, първоинстанционният съд правилно се е позовал и на назначената и изслушана в съдебното производство съдебно-счетоводна експертиза, изготвена само въз основа на представените по делото документи поради невъзможността на вещото лице да установи контакт със "Стан комерс" ЕООД и "Крас БГ Консулт". Неоткриването от вещото лице на доставчиците на декларираните от тях данъчни адреси го е поставило в невъзможност да установи част от релевантните за спора факти, които следва да се докажат чрез пълно насрещно доказване от този, който претендира данъчния кредит. От констатациите на експертизата се установява, че няма приложени дневници за продажби, респективно справки-декларации за ДДС, както и че липсват данни за осчетоводяване на прихода /данъчната основа/ и начисления данък по тях. Нещо повече, както административния съд правилно е отбелязал, вещото лице е установило невъзможност въз основа на представените по делото доказателства да се установи наличие на реално плащане поради несъвпадащи данни в справки по хронологията на сметка 501 "Каса", посочени в тях ПКО, които не съвпадат с датите на процесните фактури (стр. 3 и стр. 4 от заключението). Поради липсата на подробно описаните в Общите условия на медията документи - заявки за излъчване, придружителни писма, формуляри, протоколи за предаване на видеоносител, които да предхождат излъчването и да установяват, че посочените фирми са изработили процесните реклами, не може да доведе до извод за доказана реалност на доставките по смисъла на чл. 9 ЗДДС. Касационният жалбоподател в голямата си част от оплакванията, визирани в жалбата пред настоящия съд сочи, че клиповете са били излъчени от посочената телевизия. Това обаче не е достатъчно, за да се признае, че за него е възникнало правомерно приспадане на данъчен кредит по издадените от процесните доставчици фактури, тъй като не е установено, че точно същите са доставили посочените във фактурите услуги. Доказването на реално осъществена доставка на рекламни услуги е посочено като необходима предпоставка и в решение по дело С-653/11 на СЕС в Люксембург и в него е прието, че не е достатъчно само сключването на договор. Според това решение договорните клаузи, макар и да са един от елементите, които следва да се вземат под внимание, не са определящи за установяването на доставчика и получателя на "доставка на услуги". Според СЕС те могат по-специално да не бъдат отчитани, когато се установи, че не отразяват действителното икономическо и търговско положение. В чл. 6, ал. 1 и чл. 9, ал. 1 ЗДДС е дефинирано какво означават доставка на стока и услуга, което предпоставя установяването при всички случаи на претендиране на материалното право на данъчен кредит реалното осъществяване на доставката на стока, респ. на услуга. По същия начин са дефинирани посочените понятия и в Директива 2006/112/ЕО - чл. 14 и чл. 24. В този смисъл съдът при постановяване на решението си не е допуснал нарушение при прилагането на материалния закон, нито на разпоредбите на Директива 2006/112/ЕО. Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е правилно постановено и следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Въпреки изхода на делото, на ответника не следва да се уважи искането за юрисконсултско възнаграждение, тъй като такова е присъдено от първоинстанционния съд и то съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК е за цялото производство, а не за всяка съдебна инстанция поотделно, предвид обстоятелство, че с настоящето решение не се променя резултата по делото. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, осмо отделение,