Решение № 8329 от 4.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3585/2019 г.

Решение № 8329 от 4.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3585/2019 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

С решение № 529 от 28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 6119/18 г. Административен съд - София град, първо отделение, 43-ти състав, е отменил ревизионен акт № Р – 22222517005703 – 091 - 001/18.01.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП–гр. София, потвърден с решение № 618/04.05.2018 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София, с който са установени задължения на "ДЛВ"-ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. [населено място], [улица], [жилищен адрес] представлявано от управителя М. Мирчев, ЕИК 113553048, в размер на 22 109, 92 лв. главница в резултат на непризнато право на данъчен кредит по фактури № 38/01.12.2016 г. и № 79/22.12.2016 г., издадени от "Аримис Инвест"-ЕООД и лихви за забава в размер на 2 266,45 лв.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Н. Калистратов, в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София. В жалбата се прави оплакване, че на първоинстанционния съд е неправилно поради допуснати нарушение на материални и процесуалния закон, както и е необосновано. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд – София град и вместо него да постанови друго такова, с което да потвърди оспорения ревизионен акт. Претендира заплащане на юрисконсулско възнаграждение.

Ответното по касационната жалба дружество ДЛВ" - ЕООД – гр. [населено място] чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на същата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

С решението си Административен съд – София-град е отменил ревизионен акт № Р–22222517005703–091-001/18.01.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – гр. София, потвърден с решение № 618/04.05.2018 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София, с който са установени задължения на "ДЛВ"-ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. [населено място], [улица], [жилищен адрес] представлявано от управителя М. Мирчев, ЕИК 113553048, в размер на 22 109,92 лв. главница в резултат на непризнато право на данъчен кредит по фактури № 38/01.12.2016 г. и № 79/22.12.2016 г., издадени от "Аримис Инвест"-ЕООД и лихви за забава в размер на 2 266, 45 лв. Прието е, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, подписан е с квалифициран електронен подпис, в предвидената от закона форма и притежава изискуеми реквизити, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Съдът е възпроизвел и констатациите на ревизиращите органи за непризнаване на право на данъчен кредит по въпросните две фактури – наличие на хипотеза по чл. 70, ал. 5 ЗДДС поради това, че доставчикът не разполага са материално-техническа и кадрова обезпеченост да изпълни подобен род СМР. Решаващият съд е приел, че така издаденият ревизионен акт е материално незаконосъобразен, като систематизирани мотивите му в тази насока се свеждат до следното: 1. Установено е реално извършване на услугите, предмет на две фактури, като с тях са извършени последващи облагаеми доставки. 2. Налице са приемо-предавателни протоколи от 27.11.2016 г. и 16.12.2016 г., които удостоверяват изпълнение на договореното и приемането му от изпълнителя. 3. Плащането по фактурите е извършено по банков път, като това е потвърдено и от заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-икономическа експертиза. 4. Липсата на кадрова и техническа обезпеченост на доставчика не е основание за непризнаване на право на данъчен кредит. В тази насока е направено позоваване на тълкуването на закона, дадено в решение на Съда на Европейския съюз по дело С – 18/13. 5. Изводите на приходната администрация, че трето лице е изпълнител на въпросните услуги не са подкрепени с доказателства. 6. Направено е позоваване на тълкуването на закона, дадено в решение на Съда на Европейския съюз по дело С – 285/11.

Направен е краен извод, че по процесните две фактури е доказано реалното извършване на услуги, поради което органът по приходите неправилно е приложил разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС и е отказал да признае право на данъчен кредит, което налага отмяна на оспорения ревизионен акт и уважаване на жалбата.

Решението на Административен съд – София град е не правилно като постановено в противоречие на материалния закон и необосновано на събраните по делото доказателства.

Оплакванията на касатора за неправилност на постановеното решение са поради наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Навеждат се доводи, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички относими към спора доказателства, както и констатациите на приходния орган относно липсата на реални доставки. Твърди се още, че по делото не са оборени констатациите, че доставчикът не е разполагал с материално-техническа и кадрова обезпеченост, съответно, че задълженото лице не е проявило необходимата грижа да провери своя доставчик.

По направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното:

С оглед на данните по делото и становището на страните първоинстанционният съд правилно е приел, че основният спорен въпрос между тях е налице ли са реални доставки по процесните две фактури, издадени от доставчика с предмет "Аримис Инвест"-ЕООД с предмет "СМР по протокол" – почистване, продухване и заливане на фуги с битум. По същество констатациите на приходния орган, поради което не е признато право на данъчен кредит се свеждат до следното: при справка в информационната система на НАП е установено, че липсват доставчикът "Аримис Инвест"-ЕООД да има сключени трудови договори, съответно да е изплащал и декларирал възнаграждения по граждански договори; съгласно оборотна ведомост за м. 12/2016 г. дружеството доставчик няма заведени активи; за същия данъчен период м. 11 – м12 /2016 г. е налице влязъл в сила ревизионен акт на доставчика, с който е установено, че издадените от "Аримис Инвест"-ЕООД фактури към клиенти не документирал реално извършени облагаеми доставки; по договор материалите за изпълнение на СМР следва да бъдат възложени от възложителя, а доказателства в тази насока не са ангажирани; ревизираното дружество разполага с достатъчно персонал и технически ресурси за да изпълни такъв обем работа; доставчикът "Аримис Инвест"-ЕООД е създаден като дружество през м. 08/2016 г., а процесните фактури са издадени четири месеца по-късно, поради което са нелогични твърденията на управителя на ревизираното дружество, че този доставчик му е бил препоръчан от колеги.

При така направените констатации и предвид на обстоятелството, че по делото не е било спорно, че въпросните СМР са налице, както и че между "Аримис инвест"-ЕООД като изпълнител /доставчик/ и ревизираното дружество "ДЛВ"-ЕООД като възложител/получател/ са съставени приемо-предавателни протоколи относно предаване на извършените услуги, разрешаването на спорния въпрос е била акцентирано върху това, дали доставчикът е разполагал с необходимите материали/които по договор е следвало да бъдат осигурени от възложителя/, съответно персонал и техника, с които да изпълни СМР. По изложените по-горе мотиви първоинстанционният съд е приел, че констатациите на органа по приходите са необосновани на събраните по делото доказателства, поради което приемайки наличие на хипотеза по чл. 70, ал. 5 ЗДДС и отказвайки право на данъчен кредит, ревизиращият екип е приложил неправилно материалния закон.

Настоящата съдебна инстанция не споделя тези негови изводи и ги намира за неправилни, по следните съображения:.

1. От събраните по делото не е доказано наличието на кадрова и техническа обезпеченост на доставчика. Предвид обема на фактурираните СМР е нелогично същите да бъдат изпълнени от да бъдат изпълнени от доставчика без персонал и техника;

1. По делото не са установени и конкретизирани материалите, които са използвани в хода на строителната дейност. В хода на ревизията е установено, че по договореност между страните материалите/битумът/ следвало да бъдат доставени от възложителя, а последният не е ангажирал доказателства за доставени материали по изпълнение на фактурираните работи.

1. Задълженото лице като възложител на доставките действително не разполага с възможност да упражнява контрол относно поведението на своя доставчик. Но от друга страна, както правилно е акцентирано от касатора, като строител по занятие дружеството е следвало да положи дължимата грижа да подбира изпълнителите си. Предвид събраните данни в хода на ревизията относно липсата на кадрова и техническа обезпеченост на доставчика, издаден ревизионен акт за голям размер задължения по фиктивни доставки, времето на възникване на дружеството, са несериозни обясненията на управителя на ревизираното дружество, че доставчикът му е бил препоръчан от други негови съконтрахенти. В тази насока следва да бъде споделено изложеното в касационната жалба, че нормалният стопански оборот и предвидимата икономическа логика на отношенията между добросъвестни търговци предполага сключването и изпълнението на договори с разпознаваеми и проследими търговци, при условията на взаимно доверие и коректност.

1. Констатациите на органа по приходите, че ревизираното дружество е притежавало материално-технически и кадрови потенциал да изпълни въпросните СМР са изградени на база на анализ на установени факти и обстоятелства в хода на ревизията. Тези констатации не са опровергани от задълженото лице, поради което изводът на решаващия съд, че органът по приходите не е установил кой е реалния изпълнител на въпросните СМР, се явява необоснован.

Възникването на правото на приспадане на данъчен кредит по ЗДДС е обусловено от качествата данъчнозадължено лице на доставчика и на получателя /вж. т. 25 от решението на СЕС по дело С-18/13/, наличието на данъчния документ от получателя - чл. 71, т. 1 ЗДДС, получаването на стоките/услугите по доставката /"... действителното извършване на облагаемата сделка... " според т. 30 от решението на СЕС по дело С-642/11/ и отреждането на полученото за икономическата дейност на ДЗЛ /така т. 36 от решението на СЕС по дело С-153/11/. Отсъствието на който и да елемент от пораждащия правото на приспадане фактически състав изключва възникването на правото.

В конкретния случая по изложените мотиви по същество не са опровергани констатациите на приходния орган за липса на реални доставки, по които в съответствие с чл. 86, ал. 3 ЗДДС не се дължи начисляване на ДДС, т. е. начисляването на данъка от доставчика "Аримис Инвест"-ЕООД е неправомерно, което при условията на чл. 70, ал. 5 ЗДДС изключва правото на приспадане на данъчен кредит на ревизираното лице.

След като е стигнал до други изводи и е отменил оспорения ревизионен акт като незаконосъобразен, Административен съд – София град е постановил едно неправилно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова по същество на спора, с което жалбата на "ДЛВ"-ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. [населено място], [улица], [жилищен адрес] представлявано от управителя М. Мирчев, ЕИК 113553048, против ревизионен акт № Р – 22222517005703 – 091 - 001/18.01.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – гр. София, потвърден с решение № 618/04.05.2018 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София, с който са установени задължения за ДДС на "ДЛВ"-ЕООД в размер на 22 109, 92 лв. главница в резултат на непризнато право на данъчен кредит по фактури № 38/01.12.2016 г. и № 79/22.12.2016 г., издадени от "Аримис Инвест"-ЕООД и лихви за забава в размер на 2 266, 45 лв., следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

При този изход на процеса ответното по касация дружество следва да бъде осъдено да заплати на Д"ОДОП"-гр. София разноски по делото в размер на 2 717, 58 лева, от които 195 лв. държавна такса, а останалата сума юрисконсулско възнаграждение за всяка от двете инстанции.

Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,