Решение № 11336 от 28.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12457/2019 г.

Решение № 11336 от 28.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12457/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Г. срещу решение № 103 от 19.07.2019 г. по адм. д. № 147/2019 г. на Административен съд Г., с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение №РД-02-36-684/30.05.2019 г. на заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма " Региони в растеж 2014-2020" за наложена финансова корекция 10 % от допустимите разходи по договор за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че неправилно съдът е приравнил изискванията към техническата спецификация с изисквания към критериите за подбор, техническото предложение е различно от критериите за подбор регламентирани в на ЗОП. Неправилно е приложен пропорционалния подход и е определен 10 % размер на финансовата корекция, а е било възможно да се разгледа офертата на отстранения участник и да се прецени дали би спечелил процедурата. Излага доводи каква оценка би получило техническото предложение на отстранения участник. УО следвало да събере информация за оферираната от отстранения участник цена. Сочи, че ако отстранения участник беше предложил по- ниска цена, щеше да оспори отстраняването си, но офертата му е по- неблагоприятна и е знаел, че такива артикули оборудване и софтуер не съществуват, каквато проверка е извършила и комисията, но не е описала в действията си. След подаването на офертите, на този етап от процедурата изискването за прилагане на сертификати и/или декларации за експлоатационни показатели и/или удостоверения, както и/или други документи, е станало задължително изискване към участниците и комисията. В документацията ясно е записано - сертификат/ декларация / документ. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Представила е писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Управляващият орган е приел, че възложителят неправилно е отстранил участник в процедурата във връзка с представената от него брошура, като мотивите на комисията на възложителя за отстраняването са следните: "Същата не може да се приеме за документ, тъй като същият не личи да е издаден по установения ред и форма от длъжностно лице в кръга на службата му задължения или от представител на обществеността в кръга на възложената му функция, дори да изхожда от производителя (съвпадащ с участника), то документът следва да е издаден в определена форма и да изхожда пряко от издателя му, да е подписан от него или негов законен представител и където е приложимо, да е оформен с печат. Освен това представената брошура, възпроизвеждаща точно изискванията на възложителя, не може да се приеме за сертификат, декларация или документ, доказващ съответствие на продукта с изискванията на възложителя. Поради което от така предоставените документи следва, че участникът не е приложил към техническото си предложение сертификати и/или декларации за експлоатационни показатели и/или удостоверения, както и/или други документи, доказващи съответствието на продукта с изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри, доказващи съответствие за Електронно информационно табло. Участникът е посочил, че ще достави бордово оборудване, с производител Телелинк Инфра Сървисис, като е приложил Техническа брошура /описателната част за технически показатели/, която е изготвена на база минималните изисквания, посочени от Възложителя в Техническата спецификация. С оглед тези мотиви на комисията, УО е приел, че участникът е отстранен незаконосъобразно. Посочената от комисията дефиниция е за официален документ съгласно ГПК, като в документация за участие не е посочено, че документът следва да бъде официален, с оглед на което не може да се приеме, че представените от участника технически брошури не са документи. Доколкото възложителят е посочил "За всички основни компоненти, които ще бъдат вложени при изпълнението на поръчката, освен описателната част за техните технически показатели, трябва да се посочи производител /търговска марка/ и модел, и се приложат сертификати и/или декларации за експлоатационни показатели и/или удостоверения, както и/или други документи, доказващи съответствието на продукта с изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри'', участникът е отстранен незаконосъобразно в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, като нарушението е съществено с финансов ефект. Брошурите са издадени от производителя и в този смисъл не са собственост на участника за да бъдат подписвани от него. В документацията не се дават указания декларациите за експлоатационни показатели/за характеристики, сертификати, удостоверения и/или други документи, доказващи съответствие на влаганите основни компоненти на системата и изисканите стандарти да бъдат подписани от участниците. В Техническата спецификация изрично е посочено, че липсата на такива е основание за отстраняване. Още повече, че представените от участника брошури са заверени с подпис и печат "Вярно с оригинала", което удостоверява тяхната истинност, както и автора им. Според УО това, че идентични техническите брошури са представени в офертите на двама от участниците не променя автора на брошурата, съответно производителя, още повече, че той е посочен в тях. Ако е било установено, че в продуктовото портфолио на Телелинк Инфра Сървисис и Телелинг Бизнес Сървисис не се намират декларираните от участника продукти, както е твърдял бенефициера, комисията е следвало да изиска от участника да предостави разяснения или допълнителни доказателства за данните посочени в офертата, съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Прието е, че е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 2, "а" ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, и 2 ЗОП. Изложени са мотиви, че не е обективно възможно да се определи точния размер на причинената вреда, поради което е използуван пропорционалния подход, тъй като не може да се предположи с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената от Община Г. процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай, че спечелилият участник беше друг. При определяне размера на финансовата корекция в размер на 10 % по пропорционалния метод е взето предвид, че няма постъпили искания за разяснение от страна на потенциални участници във връзка с доказателствените документи, постъпили са три оферти от които до класиране е допусната една оферта, има незаконосъобразно отстранен участник, процедурата е обявена в ОВ на ЕС и има трансграничен ефект. Правилно е прието за нарушение неприемането от възложителя на представен документ техническа брошура. В техническата спецификация възложителят е допуснал да се представят други документи, доказващи съответствието на продукта с изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри, а в протокола на комисията и в решението на възложителя за определяне на изпълнител са въведени допълнителни квалифициращи изисквания, а именно документът да е официален и да бъде подписан. Дори да се приемат наведените с жалбата доводи, че комисията в изявлението си е допуснала документът да бъде частен, комисията изисква документът да бъде подписан. Документът с подпис и печат може да е препис - извлечение на друг документ, а дори такъв друг документ да не съществува, представеният документ от отстранения участник е с характер на декларация от производителя, който в случая е участникът, че такива изделия ще бъдат произведени, ако бъде определен за спечелил участник, а декларацията за експлоатационните показатели е допустим документ според техническата спесификация. Правилен е изводът на съда, че така зададените условия от страна на възложителя не са включени в първоначално оповестените изисквания към техническата документация на кандидатите, различават се от тях, като липсват постъпили искания за разясняване от страна на потенциални участници във връзка с доказателствените документи. В хода на процедурата възложителят е променил изискванията към участниците в нарушение на закона, като се е отклонил от първоначално установените условия в документацията за участие. В резултат на това, като е приел неправилно, че участникът Консорциум Телелинк Груп не отговаря на предварително обявените условия, възложителят в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП го е отстранил от участие. В случая административният орган е посочил конкретно нарушената разпоредба, която неправилно е приложена от възложителя и е нарушена - чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, поради което неоснователни са доводите в касационната жалба, че не е посочено конкретно нарушената правна норма на ЗОП. Правилно съдът е потвърдил квалификацията на допуснатото нарушение по т. 14 от приложението към Наредбата за посочване на нередности. Точка 14 е включена в таблицата в Раздел II Оценяване на предложения и избор на изпълнител, поради което са неоснователни твърденията, че на етапа на оценяване на предложенията тази нередност е неприложима. В случая дори да е налице неправилно прилагане, неправилна преценка на критериите за подбор и техническите спесификации, нарушението обхваща състава на нередността по т. 14 от приложението, което изрично е посочено като състав на нередността след изменението на разпоредбата с ДВ бр. 67/2019 г. и макар прието след издаване на обжалвания пред съда акт пояснява нередността. Действително с изменението на т. 14 от Приложение 1 нередността е описана като изменение на критериите за подбор или техническите спесификация, и в този смисъл е налице нарушение на критериите на подбор по смисъла на предишната редакция, като изисквания към участниците. След изменението на разпоредбата на т. 14 е записано, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият участник или кандидат не би бил определен за изпълнител, т. е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. В конкретния случай това не може да се приеме за доказано, чрез изчисленията на жалбоподателя в касационната жалба, не събрани доказателства в тази насока в първоинстанционното производство. И преди да е записано в т. 14 не се определя финансова корекция когато нарушението няма финансово влияние. По процесната обществена поръчка не се установява нарушението да няма финансово влияние при избора на изпълнител. Действително мотивите в акта за прилагане на пропорционалния метод са несъответни, сочи се, че не може да се предположи с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали, което не е относимо в конкретния случай, но и жалбоподателят не е доказал, че отстраненият участник не би бил определен за изпълнител, за се изключат финансови последи от нарушението. Неоснователно се твърди, че по пропорционалния метод е могло да се определи по- малък размер финансова корекция 5 %, изложени са мотивирани съображения за определяне на финансова корекция в размер на 10 %, а и след изменението на разпоредбата на т. 14 от приложението, това е минималния размер по който може да се определи финансова корекция за тази нередност. И преди изменението на разпоредбата в практиката на органа този процент на финансова корекция се определя в случаите когато е отстранен участник и е останал един участник в процедурата. С оглед на това не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото за адвокатско възнаграждение в размер на 4503 лв. за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение