Решение № 11391 от 10.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10386/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Транс Ко 04" ЕООД със седалище в гр.София, подадена чрез процесуалните представители адв.Димова и адв.Александров, срещу решение 848 от 16.09.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-548/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение РЕШ-71/18.06.2021 г. /решение в ЦАИС ЕОП D6973005/18.06.2021 г./ на изпълнителния директор на Националната електрическа компания ЕАД /НЕК ЕАД/ за определяне на изпълнител в процедура от вида Публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на санитарни материали и препарати за нуждите на НЕК ЕАД в две обособени позиции, в частта по обособена позиция /ОП/ 1: Доставка на санитарни материали и препарати за нуждите на НЕК ЕАД, включени в списък на стоките, предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, открита с решение D95354/24.03.2021 г. на възложителя. С касационната жалба се излагат твърдения за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон касационно отменително основание по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което решението за определяне на изпълнител по ОП 1 от процесната обществена поръчка да бъде отменено. Претендира се присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът - изпълнителният директор на НЕК" ЕАД с представен писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез упълномощения представител ст. юрисконсулт Йорданова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение на КЗК. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Топ Елана" ООД в открито заседание чрез процесуалния представител адв. Беров оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да я остави без уважение, както и да му присъди разноски. Ответникът Кукуда Груп ООД не се ангажира със становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно, поради което предлага същото да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Транс Ко 04" ЕООД срещу решение РЕШ-71/18.06.2021 г. /решение в ЦАИС ЕОП D6973005/18.06.2021 г./ на изпълнителния директор на НЕК ЕАД за определяне на изпълнител в процедура от вида Публично състезание за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет в частта по ОП 1: Доставка на санитарни материали и препарати за нуждите на НЕК ЕАД, включени в списък на стоките, предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, открита с решение D95354/24.03.2021 г. на възложителя. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е приела, че отстраняването от участие в процедурата на Транс Ко 04 ЕООД е било законосъобразно, тъй като не били налице изискванията на чл.12, ал.6 ЗОП, вр. чл.80, ал.4 ППЗОП, а именно участникът да е произвел поне 80% от стоките, включени в предмета на обществената поръчка или да е осъществил допълнителна съществена преработка на същите. Доколкото между страните не се спорело, че жалбоподателят не е предложил производство на оферираните от него стоки, КЗК се е съсредоточила да обсъди въпроса дали извършваната от дружеството дейност представлява допълнителна съществена преработка по смисъла на чл.80, ал.4 ППЗОП, като е приела, че такава не е налице. За да се обоснове, Комисията се е позовала на чл.62 от Делегиран регламент на Комисията (EC) 2015/2446 от 28 юли 2015 година за допълнение на Регламент (ЕС) 952/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на подробни правила за някои от разпоредбите на Митническия кодекс на Съюза, който определя кои операции (действия) се смятат за недостатъчна (несъществена) обработка или преработка. От представеното по реда на чл.104, ал.5 ЗОП разяснение е установила, че доставяните хигиенни препарати и материали единствено били пресипвани/преливани в разфасовките, желани от възложителя. Според КЗК, подготовката на един готов, завършен продукт за пускането му в търговската мрежа на дребно, въпреки безспорното си значение, не можела да се окачестви като допълнителна съществена преработка по смисъла на чл.80, ал.4 ППЗОП. Затова Комисията е счела, че в случая била налице хипотезата предоставяне на стоки, доставени от други лица. За неоснователно КЗК е приела твърдението в жалбата за дискриминационен и непрозрачен подход от страна на възложителя. В тази връзка е установила, че разяснения били поискани само от двама участници, вкл. и оспорващия, а декларациите на Топ Елана ООД и Кукуда Груп ООД били приети за достоверни, тъй като в техническите си предложения посочените две дружества декларирали, че голяма част от предлаганите изделия са тяхно собствено производство, докато Транс Ко 04 ЕООД декларирало, че 100 % от оферираните от него стоки са производство на други лица. Обжалваното решение е правилно. От данните по делото се установява, че процесната обществена поръчка е открита с решение D95354 от 24.03.2021 г. на изпълнителния директор на НЕК ЕАД. Същата е от вида Публично състезание и е разпределена в две обособени позиции, първата от които е с предмет Доставка на санитарни материали и препарати за нуждите на НЕК ЕАД, включени в списък на стоките, предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания и е обект на разглеждане в настоящото производство. С решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие. В раздел I Техническа спецификация от документацията, по отношение на ОП 1 е записано, че санитарните материали и препарати са предназначени за обезпечаване на работата на работниците и служителите в структурата на НЕК ЕАД за 24 месеца, както и че предвидените доставки, посочени в Таблица 1 са включени в списък на стоките, съобразно Общ терминологичен речник, предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания /СПКХУ/ съгласно чл.12, ал.1, т.1 ЗОП. Според раздел II, Указание към участниците, т.1.4. Специални условия, относими за ОП 1, обособената позиция е запазена по смисъла на чл.12 ЗОП и е предназначена за възлагане на участници по чл.12, ал.1, т.1 ЗОП, тъй като в предмета са включени предоставяне на стоки съобразно Общия терминологичен речник, приет с Решение 591 от 18.07.2016 г. на МС на РБългария. Записано е, че при възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им ще се разглеждат само ако няма допуснати оферти на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Отбелязано е, че при възлагане на обществените поръчки, които са предназначени за изпълнение от СПКХУ, могат да участват лица, при условие, че най-малко 30 на сто от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение, а лицата по чл.12, ал.1, т.1 ЗОП трябва да са регистрирани като СПКХУ най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Изрично е указано, че СПКХУ могат да участват в обществена поръчка, при условие че могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като за изпълнение на условието те могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, ако подизпълнителите или третите лица са СПКХУ. Отбелязано е, че не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица. Указано е, че посочените обстоятелства се удостоверяват чрез попълване на част II, буква А Информация за икономическия оператор от ЕЕДОП. В Образец 1 Техническо предложение, се съдържат пет колони. Първите четири от тях съвпадат с тези на техническата спецификация. Последната пета колона е Предложение на участника производител и марка. В образеца се съдържа следната забележка: Колона Предложение на участника се попълва от участника, като се посочва предложение за производител и марка за всеки един от артикулите от изискванията на възложителя. От съдържанието на Протокол 1 от работата на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП се установява, че за участие по ОП 1 са подадени 4 броя оферти от: Топ Елана ООД, Транс Ко 04 ЕООД, Луксима Груп ЕООД и Кукуда Груп ООД. Комисията е разгледала офертите на участниците. Установила е, че всички дружества, подали оферти по ОП 1, са регистрирани като СПКХУ, като са декларирали, че минимум 30% от списъчният им състав са хора с увреждания, както и че могат да изпълнят най-малко 80% от предмета на обществената поръчка със собствен ресурс. Поради това дружествата са допуснати до етап разглеждане на техническите предложения. По отношение на Топ Елана ООД и Кукуда Груп ООД оценителната комисия е констатирала, че в таблицата с видовете санитарни материали и препарати са посочени производител и марка за всеки един от артикулите. Установила е съответствие на техническото предложение на тези участници с изискванията на възложителя и предварително обявените условия на поръчката, въз основа на което ги е допуснала до етап отваряне на ценовите предложения. По отношение на Транс Ко 04 ЕООД помощният орган на възложителя е установил наличие на противоречиви данни в заявените в ЕЕДОП обстоятелства и тези, които могат да се установят при преглед на техническото предложение на участника, а именно: В част II, буква А Информация за икономическия оператор от ЕЕДОП участникът декларирал, че може да изпълни най-малко 80% от предмета на обществената поръчка със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, а в таблицата с видовете санитарни материали и препарати, част от предложението за изпълнение на поръчката, е посочил, че производителите и марките на предлаганите стоки са различни от участника и предлаганите от него стоки. Поради това, комисията е счела, че не е налице изпълнение на разпоредбите на чл.12, ал.6 ЗОП и чл.80, ал.4 ППЗОП и на основание чл.104, ал.5 ЗОП е извършила проверка по заявените данни в офертата на участника, чрез изискване на информация и доказателства за доказване на следните законоустановени условия: 1) За кои от предложените в таблицата за видовете санитарни материали и препарати е налице изпълнение със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, при условие че в офертата са посочени производителите им, както и техните марки? 2) В случай че е налице изпълнение със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, в какво се състои изпълнението като процес? 3) Доказателства за извършване на съществена преработка на декларираните стоки. Сходно е положението с участника Луксима Груп ЕООД, от който комисията също във връзка с констатирано противоречие на данните между заявените обстоятелства в ЕЕДОП и тези които могат да се установят при преглед на техническото му предложение, на основание чл.104, ал.5 ЗОП е изискала разяснения. При разглеждане на изисканата информация оценителната комисия е установила, че участникът Транс Ко 04 ЕООД е декларирал, че за 100% от предлаганите от него стоки, предмет на обществената поръчка, ще извършва допълнителна преработка, чрез следните дейности: опаковане, преопаковане, залепване на етикет, групиране в кашони, фолиране, преливане/пресипване на препарат, подрязване и сгъване, подреждане, навиване на ролка, почистване на отделните елементи и сглобяване в готов за употреба вид. При това помощният орган на възложителя е приел, че участникът предлага стоки без извършване на съществена преработка по смисъла на чл.80, ал.4 ППЗОП, поради което с оглед констатираното неизпълнение на разпоредбите по чл.12, ал.6 ЗОП и чл.80, ал.4 ППЗОП не е допуснал офертата му до разглеждане на ценовото предложение и на основание чл.107, т.1 ЗОП е предложила същият да бъде отстранен от участие по ОП 1. По отношение на Луксима Груп ЕООД е установено, че в указания срок дружеството не е изпратило изискуемата информация за доказване на заявени данни в офертата му, поради което комисията не го е допуснала до етап отваряне на ценовите предложения и е предложила за отстраняване от участие в процедурата и този участник. Видно от Протокол 2 от работата на комисията, след отваряне и разглеждане на ценовите оферти на допуснатите участници на първо място по ОП 1 е класирано Топ Елана ООД, а на второ място - Кукуда Груп ООД. Това класиране е възприето от възложителя в оспореното решение РЕШ-71/18.06.2021 г. (номер в ЦАИС ЕОП D6973005/18.06.2021 г.), като с него също са отстранени от участие в процедурата Транс Ко 04 ЕООД и Луксима Груп ЕООД. При тези данни правилно комисията по чл.103, ал.1 ЗОП, след като е констатирала противоречие между декларираните от Транс Ко 04 ЕООД в ЕЕДОП и техническото му предложение обстоятелства, е изискала от участника предоставяне на допълнителна информация по реда на чл.104, ал.5 ЗОП. Зададените с документацията за участие и образец на техническото предложение условия съответстват напълно на законовите изисквания. И след като в представените от жалбоподателя разяснения изрично е посочено, че дружеството не е производител на нито един от оферираните от него продукти, КЗК е определила като спорен въпроса дали посочените от него дейности по офертата представляват съществена допълнителна преработка на същите по смисъла на чл.80, ал.4 ППЗОП. Съгласно чл.12, ал.6 ЗОП специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП (каквато е настоящата обществена поръчка), при условие че могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Според чл.80, ал.4 ППЗОП, не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица. Неоснователно е основното възражение в жалбата, поддържано и пред настоящата инстанция, че предложените дейности по опаковане, преопаковане, залепване на етикет, групиране в кашони, фолиране, преливане/пресипване на препарат, подрязване и сгъване, подреждане, навиване на ролка, почистване на отделните елементи и сглобяване в готов за употреба вид представляват съществена преработка на стоки, доставени от други лица. За да е налице такава преработка, следва продуктът, който е произведен и/или доставен от друго лице да е вложен в производството на нов продукт, т.е да е преработен по такъв начин, че първоначалният продукт да съществува като съставка на новия или така да е изменен, че да служи по различен начин при употреба. В случая такова изменение не е налице, тъй като опаковането, преопаковането, пресипването в по-малки разфасовки, етикетирането, рязането и т.н. не представлява изменение или поправка на първоначалния продукт, а само преобразуване на търговския му облик във вид и размер, който е по-удобен за ползване от крайния потребител. В същото време обаче не се променят същностните качества и свойства на предлаганите хигиенни препарати и материали предмет на спорната обществена поръчка. В този смисъл са правилни съжденията на КЗК относно разликата между процесите по производството на един продукт и по неговата реализация на пазара. Действително, в случая не се касае до пазар на едро, тъй като процесните стоки са предназначни за ползване от краен потребител, а не с цел препродажба. Въпреки това се касае до поръчка на голямо количество стоки за дълъг период от време, за да е от съществено значение в каква точно разфасовка и вид ще бъдат предлагани същите. Направените в тази насока изводи не се променят от посочените от касатора разлики в постановката на спорната хипотеза, дадена в чл.12, ал.6 ЗОП и чл.16г, ал.10 ЗОП /отм./, доколкото в сега действащата разпоредба не съществувало изискване 80 на сто от предмета на поръчката да е собствено производство или ресурс, а изискването било за осъществяване на този процент със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Посоченото изменение всъщност само ограничава понятието за собствено производство без да изменя смисъла му.