Решение № 7975 от 30.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9902/2014 г.

Решение № 7975 от 30.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9902/2014 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП"-София моли да бъде отменено решение № 3876/12.06.2014 г. по адм. д. № 12483/2013 г. на АССГ, с което е отменен РА № 291300010/29.05.2013 г. на ТД-ГДО като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмено становище. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ако касационната жалба бъде отхвърлена моли присъдените разноски да бъдат определени в минимален размер като прекомерни. Ответникът по касационната жалба "Кроношпан България" ЕООД по съображения в писмен отговор и писмени бележки моли решението като правилно да бъде оставено в сила като му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 291300010/29.05.2013 г. на ТД-ГДО, с който е определен корпоративен данък за 2011 г. 63 793,21 лв с лихви след преобразуване на финансовия резултат с непризнати за данъчни цели разходи за лихви по заеми на "Международна финансова корпорация" и "Ийст центро капитал мениджмънт" АД-Виена на основание чл. 26, т. 1 и 11 от ЗКПО и в частта за определен данък при източника по чл. 194 от ЗКПО 84 190,52 лв с лихви на основание чл. 12, ал. 4 от ЗКПО, тъй като изплатените лихви по заеми, усвоени от собственика, съставляват скрито разпределение на печалбата по § 1, т. 5, б. "а" от ЗКПО, а скритото разпределение на печалбата е дивидент по § 1, т. 4, б. "в" от ЗКПО. Съдът е обсъдил подробно събраните по делото доказателства, възприел е фактическа обстановка, съобразена с тях, но от правилно установените факти е направил необосновани изводи за незаконосъобразно определяне на данъчните задължения в РА. Страните не спорят, че "Кроношпан БГ" ЕООД е създадено през 2007 г., сключило е договор за заем от 20 000 000евро с "Международна финансова корпорация" на 25.06.2010 г. и договор за заем от 5 000 000 евро с "Ийст центро капитал мениджмънт" АД-Виена през 2010 г. Тезата на дружеството, че заемите са предоставени във връзка с инвестиционен проект за изграждане на завод в страната не се подкрепя от събраните доказателства. Кореспонденцията от "Кроношпан БГ" ЕООД към Министерство на отбраната е от 2007 г., докато заемите са договорени и изтеглени през 2010 г. Собственика на ревизираното лице "Менадейл холдингс" ЛТД-Кипър на 25.08.2010 г. продава на "Кроношпан БГ" ЕООД ревизираното лице за 70 800 000 евро. През м. 9.2010 г. "Кроношпан БГ" ЕООД плаща на продавача 25 000 000 евро за покупката на предприятието на ревизираното лице от получените заеми. "Менадейл холдингс" ЛТД-Кипър цедира на "Коникато холдингс" ЛТД-Кипър - собственика "Кроношпан БГ" ЕООД вземането си от последното дружество в размер 45 800 000 евро. По делото не е приложен договора за цесия и не са известни условията на насрещната престация по него. "Менадейл холдингс" ЛТД-Кипър и "Коникато холдингс" ЛТД-Кипър са в групата на "Кроношпан холдингс" ЛТД -Кипър, която била в период на преструктуриране заради световната икономическа криза, поради което "Коникато холдингс" ЛТД-Кипър не можело да плати разликата в цената на придобиваното ревизирано лице, нито преструктурирането предвиждало "Менадейл холдингс" ЛТД-Кипър да придобие дялове от "Коникато холдингс" ЛТД-Кипър, поради което с разликата в цената от 45 800 000 евро е увеличен капитала на "Кроношпан БГ" ЕООД от 5000 лв на 89 582 014 лв на 10.12.2010 г. по данните от търговския регистър, поради цедирано вземане на "Коникато холдингс" ЛТД-Кипър от "Кроношпан БГ" ЕООД за разликата в цената. На 31.05.2011 г. е сключен договор за преобразуване чрез вливане, по който "Кроношпан БГ" ЕООД се влива в притежаваното от него ревизираното лице, като последното поема всички активи и пасиви на влялото се дружество. На основание чл. 262у, ал. 2, т. 2 от ТЗ след вливането не е увеличен капитала на придобиващото дружество. Към датата на вливането "Кроношпан БГ" ЕООД няма икономическа дейност освен придобиването на ревизираното лице, няма и активи, а само задължения за главницата и лихвите по двата заема, описани по-горе. Придобиващото дружество получава от влелия се в него собственик на капитала само задължения за главниците с лихвите по заемите. При тази фактическа обстановка правилно в РА е прието, че е приложим чл. 26, т. 1 от ЗКПО, според който не се признават за данъчни цели разходи, несвързани с дейността. Заемите са изтеглени от влелия се бивш собственик на ревизираното лице, с тях е платено на предишния собственик "Менадейл холдингс" ЛТД-Кипър за придобиването на ревизираното лице, поради което обосновано в РА е прието, че разходите по изплащане на лихвите по заемите не са свързани с дейността на ревизираното лице и с тях следва да се увеличи финансовия резултат за 2011 г. като е определен корпоративен данък с лихви. Правилен е изводът на съда, че в случая е приложим чл. 151 от ЗКПО, който е специален по отношение на чл. 15 и 16 от ЗКПО и се прилага в случаите на преобразуване на предприятия. Правилно съдът е приел, че практиката на СЕО и СЕС по тълкуване на общностните понятия от Директива 90/434/ЕИО на Съвета от 23 юли 1990 г., относно общата система за данъчно облагане, приложима спрямо сливанията, разделянията, отделянията, прехвърлянето на активи и замените на акции по отношение на дружества от различни държави-членки, кодифицирана с Директива 2009/133/ЕО на Съвета от 19 октомври 2009 г. относно общата система за данъчно облагане, приложима спрямо сливанията, разделянията, отделянията, прехвърлянето на активи и замените на акции по отношение на дружества от различни държави-членки, както и при прехвърляне на седалище на SE или SCE в друга държава-членка, са приложими за преобразуване на местни търговски дружества, след като понятията в чл. 151 от ЗКПО са приети в изпълнение на задължението за включване на нормите на директивата във вътрешния правов ред. В този смисъл са редица решения на СЕО, от които т. 1 от диспозитива и т. 32 и 33 от мотивите на решението по дело С-28/95 и на СЕС, от които т. 27 от решението по дело С-126/11 на СЕС. В този смисъл е и т. 29 от решението по дело С-43/00 на СЕО, в която е прието, че е налице прехвърляне по смисъла на директивата, когато приходите от значителния по размер заем остават в прехвърленото дружество заедно с дълга по заема, какъвто настоящият случай не е. Съдът е приел, че не е доказано, че преобразуването да е насочено към отклонение от данъчно облагане, предвид решение по дело С-28/95 на СЕО, в което е прието, че преобразуването може да има няколко цели, сред които отклонението от данъчно облагане да не е основната. В чл. 151 от ЗКПО е изключено приложението на разпоредбите относно преобразуванията, когато преобразуването е насочено към отклонение или избягване на данъчно облагане. В изр. 2 от същия чл. е въведена презумпция, че е налице отклонение от данъчно облагане и когато липсва икономическа обосновка за предприетото преобразуване или то прикрива разпореждането с активи. Представените схеми за разделяне на групата на "Кроношпан холдингс" ЛТД -Кипър на няколко регионални групи, сред които Южна и Северна, не доказва при описаната по-горе фактическа обстановка икономически причини за извършеното преобразуване, при което дружество без дейност, обременено с дългове, от които генерира ежегодни загуби, се влива в работещо предприятие със 126 055 000 лв капитал, с резултат за последното, намаление на облагаемата печалба от извършваната в страната стопанска дейност. След вливането собственик на ревизираното лице става "Коникато холдингс" ЛТД-Кипър. Правилен е доводът на касатора, че всъщност е извършено поемане на дълг на собственика по заемите, усвоени от бившия собственик "Менадейл холдингс" ЛТД-Кипър. Извършеното по описания начин преобразуване носи на ревизираното лице само загуби, поради което не може да се приеме, че е налице икономическа обосновка за неговото извършване. В този смисъл е решение по дело С-126/10 на СЕС, където е прието, че в случай, че придобиваното дружество не извършва дейност, не притежава никакви финансови участия и прехвърля на придобиващото дружество само данъчни загуби в голям размер, тази сделка не е осъществена от валидни търговски съображения. Увеличението на капитала на вливащото се дружество е извършено с неплатената част от цената по придобиване собствеността върху ревизираното лице без правно основание - капитал в този размер не е внасян в дружеството, нито е доказано да е цедирано вземане в този размер от предишния собственик "Менадейл холдингс" ЛТД-Кипър на новия собственик "Коникато холдингс" ЛТД-Кипър, поради което случаят, разгледан в цитираното решение на СЕС е идентичен с процесния и даденото в него разрешение е приложимо за настоящия спор. Позоваването на писмото на "Международна финансова корпорация", в което е препоръчано извършване на процесното сливане, за да се обезпечи изплащането на заемът, който предстои да бъде отпуснат, не променя фактическата обстановка по делото - ревизираното лице в резултат от преобразуването е поело чужд дълг по заеми, които не са инвестирани в неговата дейност и разходите по тях не са свързани с дейността на дружеството. Решението в частта, с която е отменен РА в частта, с която е определен корпоративен данък за 2011 г. в размер 63 793,21 лв с лихви като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА в тази част. В РА е определен данък при източника по чл. 194, ал. 2 от ЗКПО върху стойността на изплатените лихви по заемите като е прието, че по § 1, т. 5, б. "а" от ЗКПО е налице скрито разпределение на печалбата, тъй като са изплатени или разпределени под каквато и да е форма в полза на акционерите или свързаните с тях лица суми, несвързани с осъществяваната от данъчнозадълженото лице дейност. По § 4, б. "в" от ЗКПО скритото разпределение на печалбата в полза на лице, произтичащо от неговия дял в капитала на друго лице е дивидент. По чл. 12, ал. 4 от ЗКПО доходите от дивиденти от участие в местни юридически лица са от източник в страната, които по чл. 194 от ЗКПО се облагат с данък при източника. Съдът е приел, че не са налице условията § 1, т. 5 от ЗКПО, за да се приеме, че е налице скрито разпределение на печалбата в полза на собственика, тъй като плащанията се извършват на финансови институции - трети лица, а не на собственика "Коникато холдингс" ЛТД-Кипър. Изводът е необоснован. Бившият собственикът е получил заемните суми за прехвърляне на собствеността върху ревизираното лице. След вливането собствеността е в патримониума на "Коникато холдингс" ЛТД-Кипър, а ревизираното лице изплаща лихвите и таксите по заемите през 2011 г., с което е изпълнено условието по § 1, т. 5, б. "а" от ЗКПО да са разпределени суми в полза на акционерите, съдружниците под каквато и да е форма - в случая са изплатени суми в полза на собственика на ревизираното лице. Позоваването от ревизираното лице на учредителния договор на "Международната финансова корпорация", ратифициран със закон и обнародван в ДВ, бр. 53/30.06.1992 г. е неоснователно. Облагането на скритото разпределение на печалбата в полза на собственика неправилно се поддържа, че следвало да бъде в намаление на вноските за лихви и такси, изплащани на "Международната финансова корпорация". Решението в частта, с която е отменен определения данък при източника с лихви като неправилно следва да бъде отменено, а вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК в размер 4009,84 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение,