Решение № 9359 от 24.10.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Силистра, чрез гл. юриск. Йорданова като процесуален представител, срещу решение 18/25.02.2022 г., постановено по адм. дело 247/2021 г. по описа на Административен съд - Силистра. Изложените в касационна жалба доводи сочат на неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендират се направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - В. Вълчанов изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред Административен съд - Силистра е образувано по жалба на В. Вълчанов против заповед ЗК-1895/22.12.2021 г. на кмета на община Силистра, с която на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ, на оспорващия е наредено да премахне незаконен строеж: гараж 1, находящ се в ПИ 00895.502.2040 (общинска собственост) по КККР на [населено място], като извършен без изискващите се строителни книжа. С обжалваното решение заповедта е обявена за нищожна. За да постанови този резултат, съдът приема на основание чл. 177, ал. 2 АПК, че административният акт е издаден в противоречие с влязлото в сила решение по адм. дело 146/2021 г. С него е отменена предходна заповед на кмета на община Силистра за премахване на същия строеж, насочена срещу неизвестен извършител, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като не е посочен надлежен адресат, а именно В. Вълчанов като собственик на гаража, констативният акт не му е връчен, с което е лишен от възможността да участва в проведената процедура и от органа не са изяснени всички относими за случая обстоятелства - времето на изпълнение на строежа и неговата допустимост по действащия ПУП и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му. С мотиви за липса на пречка за издаване на нов административен акт при условие, че се избегне неправомерното преповтаряне на процесуалните действия, които са квалифицирани с влязлото в сила съдебно решение за порочни, първоинстанционният съд приема, че макар в оспорената заповед да е посочен конкретен адресат, то неговото качество е определено неправилно като извършител, съставеният констативен акт отново не е връчен надлежно на оспорващия и отново липсват мотиви относно времето на извършване на строежа и обсъждане на неговата търпимост. По тези съображения извежда извод, че част от съществените нарушения, определени като такива във влязлото в сила решение, отново са налице, поради което оспорената заповед се явява нищожна. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, довели и до неправилно приложение на материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 177, ал. 2, изр. 1 АПК актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. С влязлото в сила решение по адм. дело 146/2021 г. на Административен съд - Силистра не се разрешава правния спор по същество, а именно дали спрямо процесния строеж е налице посоченото от органа материалноправно основание за премахване по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, както и въпросът относно неговата търпимост. С това решение е отменена предходна заповед по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ на процесуално основание, поради което няма пречка да бъде издадена нова заповед със същия предмет. Съображенията на съда за нейната нищожност не се споделят от настоящия състав. С оспорената заповед административният орган не се произнася повторно по идентичен материално-правен въпрос, по който спорът вече е решен с влязло в сила съдебно решение. Именно с оглед констатираните в него пороци при провеждане на регламентираната в ЗУТ процедура е образувано ново административно производство по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ, като е съставен констативен протокол от 07.12.2021 г. и констативен акт 5/09.12.2021 г., въз основа на който е издадена оспорената заповед ЗК-1895/22.12.2021 г. В нея е посочен надлежен адресат - В. Вълчанов. Същият дори и да не е извършител на строежа, всъщност не оспорва, че е е негов собственик и затова правилно е определен като адресат на задължението за премахване. Действително неправилно констативен акт 5/09.12.2021 г. е съобщен по реда на § 4, ал. 2, изр. 2 ДР ЗУТ, но предвид подаденото от В. Вълчанов срещу него възражение, наименовано жалба от 17.12.2021 г., следва да се приеме, че той като адресат е своевременно уведомен и запознат със съдържанието му. Възражението е обсъдено в мотивите на оспорената заповед и е прието за неоснователно. Това обстоятелство не е отчетено от съда и изводът за повторно допуснато съществено нарушение в процедурата, изразяващо се в невръчване на констативния акт е необоснован и незаконосъобразен. На следващо място неправилно съдът приема, че отново не е изследван въпроса за периода на извършване на строежа и съответно не е извършена преценка за неговата търпимост. В констативен протокол от 07.12.2021 г., изготвен след постановяване на решението по адм. дело 146/2021 г., се съдържат констатации за времето на поставяне на гаражните клетки, една от които е и процесната 1994 г., като е обсъдена и търпимостта на строежа. Отбелязано е, че липсва една от кумулативно предвидените предпоставки, тъй като изграждането му не е било допустимо по действащите подробни устройствени планове и правилата и нормативите, действали по време на извършването му или по действащите разпоредби на ЗУТ. Този констативен протокол е част от административната преписка. Мотивите на заповедта могат да се съдържат и в съпътстващите я документи (ТР 16/1975 г. на ОСГК, ВС). Отделно от това следва да се има предвид, че дори от административния орган да не са изложени съображения относно търпимостта на строежа, то съдът в изпълнение на служебното начало е длъжен да даде указания на страните и да събере относими доказателства, след което да извърши такава преценка. Ето защо, оспорената заповед е издадена при спазване на административнопроизводствените правила, поради което не са допуснати отново приетите с предходното отменително решение процесуални нарушения, квалифицирани като съществени. В тази връзка е неправилен изводът на съда, че административният акт е нищожен на основание чл. 177, ал. 2 АПК. Оспорената заповед е постановена от компетентен орган съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Неточното определяне на категорията на строежа - шеста вместо пета не се отразява на валидността на акта, тъй като по силата на цитираната разпоредба заповед за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория се издава от кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице. След като безспорно гаражът е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изпълнен без строителни книжа, съдът е следвало да изложи мотиви за съответствието на заповедта с разпоредбите на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ, посочени като правни основания в оспорената заповед, както и след събиране на надлежни доказателства, вкл. назначаване на съдебно-техническа експертиза при необходимост, да изследва предпоставките относно неговата търпимост съгласно приложимата в случая норма на § 16, ал. 2 ПР ЗУТ предвид данните за годината на извършването му 1994 г. Неизлагането на мотиви относно материалната законосъобразност на административния акт представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 172а, ал. 2 АПК. Като неправилно обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, при спазване на дадените по-горе указания. По искането за разноски на касатора се дължи произнасяне от първоинстанционния съд на основание чл. 226, ал. 3 АПК с оглед изхода на спора. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение