Решение № 14442 от 19.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16117/2011 г.

Решение № 14442 от 19.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16117/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП против решение № 4472/19.10.2011 г. на Административен съд София - Град, Първо отделение, 2 състав, постановено по адм. д. № 5371 по описа за 2011 г. на този съд. С решението е отменен РА № 1005601/01.12.2010 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП гр. София, в частта, потвърдена с решение № 857/25.05.2011 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП относно доначислен на основание чл. 79 ЗДДС данък за д. п. м. май 2009 г. в размер на 169 652 лв., ведно със съответните лихви за забава. В полза на "Универсиада" ЕАД, притежаващо ЕИК **********, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Шипченски проход", № 2, зала "Универсиада" са присъдени разноски в размер на 5 195,82 лева. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Касаторът твърди чрез ю. к. Калоферова, че спорът се свежда до законосъобразното извършване на корекция на ползвания данъчен кредит по реда на чл. 79 ЗДДС. В случая доставчикът не е избрал доставката да бъде облагаема, след като във фактурата е посочено основание за неначисляване на данък съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС. Възможността доставката да бъде облагаема е предоставена само на избора на доставчика. Обстоятелството, че чл. 45, ал. 3 ЗДДС (в сила от 2007 г.) сочи като общ принцип на доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, освободена доставка не е достатъчно за да се приеме, че е налице промяна на правния режим на доставките. В процесния казус не е налице хипотезата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС поради което корекцията по чл. 79, ал. 1 ЗДДС следва да бъде извършена. Касаторът оспорва решението и в частта за разноските. Моли за пререшаване на делото и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Универсиада" ЕАД е оспорил касационната жалба с доводи, изложени от адв. Г. Петрова в подробни писмени становища и поддържани в съдебно заседание. Позовава се на практика на ВАС, постановена по идентични казуси. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Съдът е приел за установено следното: Спорът е правен и е във връзка с корекцията по чл. 79 ЗДДС. Съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС (в сила от 01.01.2007 г.) доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на други вещни права върху тях е освободена доставка. По силата на чл. 45, ал. 7 ЗДДС в случаите на доставки по ал. 1, 3 и 4 доставчикът може да избере доставката да бъде облагаема. По делото е установено, че доставчикът не е избрал процесната доставка да е облагаема, не е начислил ДДС по нея. Сградите, предмет на доставката, не са нови по смисъла на § 1, т. 5 ДР ЗДДС, респективно налице е хипотезата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС и доставката се счита за освободена. При положение, че не е избран режима на облагаемост на доставката, за което чл. 45, ал. 7 ЗДДС му представя възможност, ревизираното лице правилно не е начислило ДДС по доставката. Съдът се е мотивирал, че възможността доставката да бъде облагаема, е предоставена само на разположение на доставчика. В съдебното решение е посочено, че корекцията на ползван данъчен кредит по чл. 79, ал. 1 ЗДДС е предвидена за случаите, при които регистрираното лице изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки или за доставки или дейност, за които не е налице право на приспадане на данъчен кредит, като в този случай лицето дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит. В чл. 80 ЗДДС са регламентирани ограничения за корекции. Данъчният режим на доставките на сгради, които не са нови е променен със ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г. При действието на отменения ЗДДС тези доставки са облагаеми, в съответствие с което лицето е ползвало данъчен кредит при придобиването на сградите през 2003 г. По време на действието на ЗДДС, в сила до 01.01.2007 г., доставките на стари сгради безусловно са били облагаеми доставки, тоест налице е промяна в данъчния режим на тези сделки. Оттук съдът е мотивирал извода си, че е налице хипотезата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС. В случая корекцията по чл. 79, ал. 1 от същия закон е недопустима. На това основание съдът е отменил РА. Решението е правилно в частта, отменяща РА и е неправилно в частта за разноските. Фактите са установени в първоинстанционното решение, описани са по - горе и не е необходимо новото им възпроизвеждане. Констатирано е, че "Универсиада" ЕАД е собственик на недвижим имот в гр. Варна, придобит чрез апорт. Със сделка, обективирана в нот. акт № 75, том 2, рег. № 4282, дело № 245/09 г. ревизираното лице е продало имота на "Акванда" ЕООД. Доставката е документирана с фактура № 1663/21.05.2009 г., в която тя е посочена като освободена, на основание чл. 45, ал. 3 ЗДДС. Не се спори по делото, че доставчикът не е избрал режим на облагаемост на доставката, а възможността за избор е предоставена само на него. Настоящият касационен състав счита, че първоинстанционният съд е приложил правилно нормата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г. Налице е промяна в режима на доставката със закон, независимо от възможността по чл. 45, ал. 7 ЗДДС. Съобразно тези мотиви и предвид ограничението по чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС законосъобразно е прието, че не следва да се извършват корекции на ползваното право на данъчен кредит по чл. 79, ал. 1 ЗДДС във връзка с последващата освободена доставка. Това е така, защото данъчният режим на доставката на сграда и части от нея е променен със закон. В този смисъл настоящият касационен състав на ВАС, Осмо отделение споделя мотивите на съставите на ВАС, съдържащи се в решенията по дела, цитирани от пълномощника на дружеството. Решението в частта за разноските, присъдени за първоинстанционното производство е неправилно и трябва да бъде отменено. Видно е, че жалбата на "Универсиада" ЕАД до административния съд е подписана от изпълнителния директор на дружеството. До приключване на устните прения пред административния съд дружеството не е доказало извършени от него разноски и не ги е поискало своевременно пред първата инстанция. Поради това разноските неправилно са му присъдени с обжалваното решение. В касационното производство са доказани с фактура № 180/09.12.2011 г. разноски в размер на 5145,82 лв., които са поискани преди приключване на делото по същество. Касационната инстанция присъжда тези разноски на "Универсиада" ЕАД. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение