Решение № 14057 от 8.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1658/2012 г.

Решение № 14057 от 8.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1658/2012 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, чрез процесуален пълномощник, срещу Решение № 1607/20.10.2011 г., постановено по адм. дело № 1633/2010 г. по описа на Административен съд - Пловдив, в частта, с която е прогласен за нищожен ревизионен акт /РА/ № 091000600/25.05.2010 г., издаден от Главен инспектор по приходите при Териториална дирекция - Пловдив, ИРМ - Кърджали, потвърден с Решение № 534/19.07.2010 г. на Директора на "Дирекция Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив в частта, с която са определени задължения на Кольо Иванов Тончев, действащ в качеството си на ЕТ "ШЕН - 1 - Кольо Тончев", за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 4 265, 30 лв., и съответни лихви за несвоевременно разчитане с бюджета в размер на 2 360, 73 лв., както и в частта, с която са определени задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 12.2005 г. в размер на 4 278,05 лв. и съответни лихви за забава в размер на 1 969.56 лв. и за м. 12.2006 г. в размер на 8 070.82 лв. и лихви за забава в размер на 3 808.24 лв. Касаторът поддържа, че обжалваното решение в атакуваната му част е неправилно поради нарушение на материалния закон, съставляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Навежда довода, че с актовете за прихващане и възстановяване не се определят данъчни задължения по смисъла на чл. 133, ал. 1 от ДОПК, поради което независимо от извършеното прихващане или възстановяване тези задължения могат да се изменят чрез ревизия по общия ред. Счита, че не съществува противоречие между предходната и настоящата редакция на чл. 129, ал. 3 от ДОПК и влезлите в сила преди изменението процесни АПВ не обуславят приложимост на реда по чл. 133-134 от ДОПК. Сочи, че съдът е следвало да провери законосъобразността на издадените АПВ, включително и евентуалното наличие на основания за инцидентно прогласяване на нищожността им. Поддържа, че с тези АПВ е приспаднат ДДС, но не са определени данъчни задължения по ЗОДФЛ (отм.), поради което съдът неправилно е прогласил нищожността на РА и по отношение на определения данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. В тези насоки касаторът излага подробни съображения в жалбата и моли настоящата инстанция да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата срещу РА в тази й част, ведно с присъждане на осъществените разноски. Ответникът по касационната жалба - Кольо Иванов Тончев, действащ като ЕТ "Шен -1 - Кольо Тончев", с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Касационна жалба е депозирана и от Кольо Иванов Тончев, действащ като ЕТ "Шен -1 - Кольо Тончев", чрез процесуални пълномощници, срещу Решение № 1607/20.10.2011 г., постановено по адм. дело № 1633/2010 г. по описа на Административен съд - Пловдив, в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт /РА/ № 091000600/25.05.2010 г., издаден от Главен инспектор по приходите при Териториална дирекция - Пловдив, ИРМ - Кърджали, потвърден с Решение № 534/19.07.2010 г. на Директора на "Дирекция Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив. Касаторът твърди, че обжалваното решение в атакуваната му част е неправилно поради необоснованост, съставляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Навежда довода, че приложението на презумпцията по чл. 124, ал. 2 от ДОПК е обусловено от ангажирането на доказателства, които да подкрепят фактическите констатации в РА, а в случая органите по приходите не са установили основанието за извършване на ревизията по реда за особени случаи. Счита, че от събраните по делото доказателства безспорно е установено, че посочените в РА вещи, закупени от "Метро Кеш енд Кери- България" ЕООД са несъвместими с предмета на продажба в търговския обект на касатора - фурна за хляб, която е работила на твърдо гориво, но не и с електрическа енергия. Поддържа, че констатациите на съда за наличие на укрити приходи от производство и продажба на хляб са необосновани, както и изводите за реални доставки от "Метро Кеш енд Кери" ЕООД, ЕТ "Иляз Дикмов", "Салко" ЕООД, Ет "Нела-83-Стоил Кайряков", "Спиъдстар" ЕООД, ЕТ "Саби", ЕТ "Марио 73 М. Стоянов", "Теди консрев" ЕООД, "Бул Милк" ЕООД и "Неси -5" ООД. В тези насоки излага подробни аргументи в жалбата и моли съда да отмени решението в обжалваната му част и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което отмени атакувания РА. Ответникът по жалбата - Директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, чрез процесуален пълномощник, в писмена защита по съществото на спора моли съда да остави в сила атакуваното първоинстанционното решение в тази му част. Навежда подробни доводи за правилност на обжалвания съдебен акт и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, след като прецени валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбите касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационните жалби са депозирани от активнопроцесуално легитимирани лица, при наличие на правен интерес и в рамките на законоустановения 14 - дневен преклузивен срок, поради което са допустими и подлежат на разглеждане по същество. Предмет на производството пред Административен съд - Пловдив е законосъобразността и обосноваността на Ревизионен акт /РА/ № 091000600/25.05.2010 г., издаден от Главен инспектор по приходите при Териториална дирекция - Пловдив на Национална агенция за приходите, ИРМ - Кърджали, потвърден с Решение № 534/19.07.2010 г. на Директора на "Дирекция Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при Централно управление на Национална агенция за приходите, в частта за допълнително начислен ДДС, както следа: в размер на 4 278,05 лв. за м. 12/2005 г. и съответни лихви за забава в размер на 1 969,56 лв.; в размер на 8070,82 лв. за м. 12/2006 г. и съответни лихви в размер на 3 808,24 лв.; в размер на 3 813,41 лв. за м. 12/2007 г. и съответни лихви в размер на 1 229,45 лв., както и в частта за допълнително определените данъчни задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ по вид и размер, както следва: данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 4 265.30 лв. и съответни лихви за забава в размер на 2 360.73 лв.; данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 6 659.79 лв. и съответни лихви за забава в размер на 2 849.56 лв.; данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 2 550.76 лв. и съответни лихви за забава в размер на 658.22 лв.; данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ за 2008 г. в размер на 1 297.69 лв. и съответни лихви за забава в размер на 176.84 лв., като в размера на определените лихви по ЗОДФЛ (отм.) и респ. ЗДДФЛ са включени и сумите за лихви за навнесени в срок авансови вноски за съответния период. За да прогласи за нищожен атакувания РА в горепосочената му част и отхвърли жалбата досежно останалата част, административният съд е приел от фактическа и правна страна следното: Ревизионното производство е повторно и е инициирано със заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № 900292/28.12.2009 г., издадена от надлежно упълномощения Началник сектор "Ревизии и проверки" в отдел "Данъчно - осигурителен контрол" при ТД на НАП - гр. Кърджали, с която е възложена ревизия на Кольо Иванов Тончев, действащ като ЕТ "Шен - 1- Кольо Тончев", обхващаща следните видове задължения и периоди: данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за периода 01.01.2005 г. - 31.12.2006 г.; данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за периода 01.01.2007 г. - 31.12.2008 г.; данък върху добавената стойност за периода 01.12.2005 г. - 31.12.2007 г. За резултатите от ревизията е съставен ревизионен доклад /РД/ № 1000600/26.04.2010 г., издаден от органите по приходите при ТД на НАП - Кърджали, а производството е приключило с издаване на обжалвания ревизионен акт /РА/ № 091000600/25.05.2010 г. от определен съгласно заповед по чл. 119, ал. 2 от ДОПК компетентен орган. Прието е, че между страните е безспорно, че през процесните периоди 01.01.2005 г. до 31.12.2008 г. ревизираното лице, действащо в качеството си на едноличен търговец, е реализирал доходи от дейност от търговия на дребно в неспециализирани магазини с хранителни стоки, напитки и тютюневи изделия, осъществявана в два търговски обекта в гр. Крумовград, като в единия се е извършвало и печене на хляб, както и, че не са декларирани приходи от други източници. За отчитане на приходите от продажби в брой, лицето е регистрирало два касови апарата - по един за всеки обект. Относно определените задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ съдът е възприел заключението на органа по приходите, че от извършените насрещни проверки на основни доставчици на едноличния търговец и проверка в информационната база на НАП "VАТ - 8" се установява, че някои от издадените фактури на търговеца за доставка на стоки през 2005 г., 2006 г., 2007 г. и 2008 г. не са намерили отражение в счетоводните регистри и дневниците за покупки на ревизираното лице, респективно - не е отчетена и последващата продажба на стоките по тези фактури. Въз основа на тази констатация е формиран извод за наличие на данни за укрити приходи по доставки от "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД, ЕТ "Иляз Дикмов", "Салко" ЕООД, ЕТ "Нела - 83 - Стоил Кайряков", "Спийдстар" ЕООД, ЕТ "Саби", ЕТ "Марио - 73 - М. Стоянов", "Теди Консерв" ООД, "Бул Милк" ЕООД и "Неси - 5" ООД, за които от доставчиците са издадени фактури, осъществено е отразяване в дневниците за продажби, в справки - декларации и осчетоводяване, но не е извършено отразяване в дневниците за покупките и в счетоводството на едноличния търговец, в т. ч и по счетоводна сметка 304 "стоки", не са отчетени приходи от продажбите на стоките по тях, които са обичайни за търговската дейност на ревизираното лице, включително и приходи от производство и продажба на хляб. Посочено е, че доставките са плащани в брой и стоките са транспортирани до търговските обекти на търговеца с транспортни средства и за сметка на доставчиците, като същите са реализирани на вътрешния пазар, за тяхната продажба не е издаден документ - съответно получените приходи не са отчетени като такива и следва да се квалифицират като укрити. При тази фактически констатации съдът е преценил като обоснован и законосъобразен изводът на ревизиращите за установеност на хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - данни за укрити приходи, обосноваваща приложението на особения ред за облагане по аналог за процесните 2005 г., 2006 г., 2007 г., и 2008 г. В тази връзка решаващият състав е анализирал събраните доказателства относно реалното получаване на стоките по неосчетоводените /в т. ч и неподписаните/ фактури, респ. - досежно наличието на осъществени доставки на стоки по тези фактури, въз основа на които е приел, че не е успешно оборена посредством пълно насрещно доказване нормативно установената материална доказателствена сила на ревизионния акт, придадена му от разпоредбата на чл. 124, ал. 2 от ДОПК. След като е констатирал, че събраните по делото гласни доказателства не кореспондират с писмените, съдът не е кредитирал свидетелските показания във връзка с твърдението на ревизираното лице, че покупките от "Метро Кеш Енд Кери България" АД са извършвани с карта на едноличния търговец, ползвана от свидетеля и неговите близки. Като неопровергана в хода на делото, решаващият състав е възприел и констатацията на ревизиращите, че едноличният търговец е произвеждал хляб в хлебопекарна в гр. Крумовград, без да е водена счетоводна сметка 303 "Продукция", при едновременно отчитане на приходите от продажбата на хляб чрез счетоводна сметка 702.1 "Приходи от производство на хляб", които намаляват значително в хода на ревизирания период, като голяма част от произведения хляб е продаван под себестойност. При липсата на пълна и редовна калкулация за 1 бр. хляб, съдът е приел за установено основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК и по отношение на производството и продажбата на хляб. Осъществявайки проверка на размера на данъчната основа и съответно дължимия данък по ЗОДФЛ (отм.), ЗДДФЛ и ЗДДС съдът подробно е изследвал приложената методика, въз основа на която е формирал извод за тяхното законосъобразно определяне. След анализ на относимите обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 от ДОПК са отчетени релевантните факти за всяка една от ревизираните години, както следва: За 2005 г. - По счетоводни данни са отчетени приходи от производство на хляб в размер на 23 977.30 лв., както и количеството, и стойността на закупеното през годината брашно, на базата на което и при съобразяване на остатъците в началото и края на годината е изчислено използваното брашно. От него е извадено продаденото брашно по фактури, в резултат на което е получено вложеното брашно за производството на хляб. Изискани са данни за разходните норми на брашно от Федерацията на хлебопроизводителите и сладкарите в България. По тях е установено, че за 1 брой хляб "Стара Загора" от 0.700 кг., който се произвежда от ревизираното лице, са необходими 0.515 кг. брашно. Въз основа на изчисленията по представените разходни норми, е установено, че през 2005 г. са произведени 84 052 броя хляб. От данните за извършените продажби от едноличния търговец е изчислена средно аритметична продажна цена за годината - 0.50 лв. и по нея е определен приход от производството на хляб в размер на 42 026 лв. Установените приходи от покупка и продажба на стоки /друга търговия/, в т. ч. и от неотчетените доставки, подробно описани в ревизионния акт и ревизионния доклад, са в размер на 85 010.42 лв. Общият размер на приходите, установен по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК е в размер на 130 377. 97 лв. Разходите, в т. ч. и отчетната стойност на неотчетените продадени стоки, са в размер на 108 987.72 лв. Така облагаемият доход възлиза на 21 014.43 лв. и след приспадане на дължимите вноски за ДОО и ЗО данъчната основа, определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, е в размер на 20 090. 43 лв. Разликата, съставляваща данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за довнасяне е в размер на 4 265.30 лв., с прилежаща лихва в размер на 2 360.73 лв. За 2006 г.: Общият размер на приходите, установени по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, в т. ч. и приходи от покупка и продажба на стоки и хляб, възлиза на 113 293.35 лв. Разходите, в т. ч. и отчетната стойност на неотчетените продадени стоки, са в размер на 82 128.21 лв. Облагаемият доход възлиза на 31 165.14 лв. и след приспадане на вноските за ДОО и ЗО е изчислена данъчна основа, определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК в размер на 30 399.14 лв. Установената разлика, съставляваща данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за довнасяне е в размер на 6 659.79 лв., а следващата лихва е в размер на 2 849.56 лв. За 2007 г.: Общият размер на приходите, установен по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, в т. ч. и приходи от покупка и продажба на стоки и хляб, възлиза на 78 065.31 лв. Разходите, в т. ч. и отчетната стойност на неотчетените продадени стоки, са в размер на 63 828.15 лв. Облагаемият доход възлиза на 14 237.16 лв. и след приспадане на вноските за ДОО и ЗО е изчислена данъчна основа, определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК в размер на 13 478.16 лв. Установената разлика за довнасяне, съставляваща данък по чл. 48 от ЗДДФЛ е в размер на 2 550.76 лв., ведно с прилежаща лихва в размер на 658.22 лв. За 2008 г.: Общият размер на приходите, установен по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, в т. ч. и установените приходи от покупка и продажба на стоки и хляб, възлиза на 117 201.64 лв. Разходите, в т. ч. и отчетната стойност на неотчетените продадени стоки са в размер на 103 501.08 лв. Облагаемият доход възлиза на 13 700.56 лв. и след приспадане на вноските за ДОО и ЗО, данъчната основа, определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК е в размер на 12 286.77 лв. Установената разлика за довнасяне, съставляваща данък по чл. 48 от ЗДДФЛ е в размер на 1 297.69 лв., ведно с лихва за забана в размер на 176.84 лв. Относно определените задължения за ДДС, съдът е приел, че правилно е определената основата за облагане по реда на чл. 122 от ДОПК след анализ на относимите обстоятелства по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5, т. 6, т. 8, т. 9, т. 10, т. 11, т. 5 и т. 6 от ДОПК. Преценено е, че след като ревизираното лице не е отразило доставените стоки по сметките за краткотрайни активи от гр. 30, не е включило фактурите в дневника си за покупки и не е констатирало към 31.12 на съответната година липси на стоките, доставени от "Метро Кеш Енд Кери България" ЕООД, ЕТ "Иляз Дикмов", "Салко" ЕООД, ЕТ "Нела - 83 - Стоил Кайряков", "Спийдстар" ЕООД, ЕТ"Саби" ЕТ"Марио - 73 - М. Стоянов", "Теди Консерв" ООД, "Бул Милк" ЕООД и "Неси - 5" ООД, то тези стоки са били предмет на последваща реализация, приходът от която не е отчетен в счетоводството на лицето и не е начислен и съответния косвен данък. Въз основа на данните, предоставени от едноличния търговец, за тежи продажби е приложената надценка в размер на 13,56% за 2005 г., 5,95% за 2006 г., 29,04% за 2007 г. и 49.78% за 2008 г. и на тази база е определен размерът на приходите от реализацията им, съответно 3 341,54 лв. за м. 12/2005 г.; 1 261,58 лв. за цигари + 12 205,95 лв. за останалите стоки за м. 12/2006 г. и 3 047,10 лв. за цигари + 5528,27 лв. за останалите стоки за м. 12/2007 г. През същите периоди след анализ на дейността хлебопроизводство са установени също неотчетени приходи в размер, както следва: 18 048 лв. /за 2005 г./, 26 816,06 лв./за 2006 г./ и 10 491,68 лв. /за 2007 г./. Прието е, че реализацията на стоките представлява доставки по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) и ЗДДС, които са облагаеми съобразно чл. 32 от ЗДДС (отм.) и чл. 12 от ЗДДС, но за тях не е начислен дължимия данък. Въз основа на данните, представени от ревизираното лице, е определен размерът на надценката при продажбата на реализираните стоки в търговските обекти, а данъчната основа е изчислена след отчитане на неосчетоводените покупки на стоки и на неотчетените приходи от дейността по производство на хляб. В резултат на това, към 31.12.2005 г. данъчната основа, върху която следва да се начисли ДДС за стоките и продукцията, които са реализирани и продажбата им е определена в размер на 21 390,25 лв., дължимият ДДС - в размер на 4 278,05 лв. Към 31.12.2006 г. данъчната основа е определена в размер на 40 354,10 лв. - дължимият ДДС е в размер на 8 070,82 лв., а към 31.12.2007 г. данъчната основа е в размер на 19 067,05 лв. и дължимият ДДС, определен при съобразяване с чл. 55, ал. 1 и ал. 5 от ЗДДС (отм.) и чл. 86, ал. 1 от ЗДДС е в размер на 3 813,41 лв. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. По касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив: Неоснователно е оплакването на касатора, че съдебно решение, в частта, с която е прогласена нищожността на РА, е постановено в нарушение на материалния закон. При наличието на три акта за прихващане и възстановяване, които съобразно приложената справка са влезли в сила на 11.04.2006 г., 01.11.2006 г. и на 10.02.2007 г., правилен е изводът на съда, че техният стабилитет обуславя извод за недействителност на РА в съответните части поради липса на материална компетентност на органа, възложил процесната ревизия по общия ред на чл. 112 и чл. 113 от ДОПК за данъчните задължения и периоди, които са обхванати от процесните АПВ. Всички те са влезли в сила преди изменението на норнмата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК /ДВ бр. 108/19.12.2007 г./, поради което техният стабилитет правилно е зачетен от административния съд, в резултат на което е изведен законосъобразният извод, че изменението на установените с такива актове данъчни задължения може да се извърши само при ревизия, възложена при условията на чл. 133 и сл. от ДОПК. Този въпрос е предмет на Тълкувателно решение № 1 от 25.06.2012 г. на Общото събрание на колегиите на Върховния административен съд, с което е прието, че след допълнението на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДВ, бр. 108 от 19.12.2007 г./ задълженията за данък или задължителни осигурителни вноски, за които има издадени и влезли в сила преди това допълнение актове за прихващане или възстановяване, се установяват чрез производството по чл. 133 и чл. 134 ДОПК. Тъй като АПВ отговарят на дефиницията по чл. 21 АПК и подлежат на обжалване по реда за оспорване на ревизионните актове - арг. от чл. 129, ал. 3 от ДОПК, то окончателните актове за прихващане или възстановяване, издадени и влезли в сила до изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, се ползват със стабилитет. Те са проявили своето правно действие, което предшества изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК, поради което АПВ, придобили статута на окончателност преди 19.12.2007 г., не могат да бъдат оттегляни или изменяни след цитираната дата чрез възлагане и извършване на ревизия, приключваща с ревизионен акт, издаден по реда на чл. 112, чл. 113 ДОПК. Това би било в противоречие с основни принципи на правовата държава и в нарушение на правната сигурност. При настъпил до 19.12.2007 г. стабилен на АПВ, същият може да бъде преодолян само чрез възлагане и извършване на ревизия по особения ред на чл. 133, чл. 134 ДОПК, тъй като признатото с влязъл в сила индивидуален административен акт право на приспадане на данъчен кредит не би могло да бъде преразглеждано по по - облекчен ред от този, приложим при установяването му. В случая, процесните АПВ са за идентични данъчни периоди, издадени са и влезли в сила преди 19.12.2007 г., с оглед на което правилен е изводът на първоинстанционния съд, че с материална компетентност за възлагане на ревизията разполага единстнвенно Териториалният директор и именно той е следвало да възложи ревизията и да определи издателя на ревизионния акт. След като процесната ревизия е възложена от началник - сектор "Ревизии и проверки" при ТД на НАП - Кърджали, който със ЗОКО е определил и компетентния да издаде РА орган, то законосъобразно решаващият състав е приел, че е налице ненадлежно определяне на издателя на ревизионния акт. Същият е съставен от лице без материална компетентност за това, поради което страда от порок, който обуславя неговата нищожност. Този извод не се променя от релевирания в касационната жалба довод за нищожност на процесните АПВ, чиято действителност не е предмет на спора и е недопустимо да бъде преценявана по реда на косвения съдебен контрол в производството по оспорване на РА. Както ДОПК, така и АПК не предоставят такова правомощие на решаващия съд, а разпоредбата на чл. 17 от ГПК е неприложима, тъй като не е налице неуреден случай по смисъла на § 2 от ДР на ДОПК. Това е така, тъй като предметът на административното производство е различен от този на гражданския процес, в който при преценка на правопораждащите факти, съдът може да констатира в мотивите на своето решение нищожността на един административен акт и въз основа на това да приеме съществуването или не на определени правоотношения /Решение № 78/12.07.1973 г. по гр. д. 58/73 г. на Общото събрание на гражданската колегия на Върховния съд и понастоящем - чл. 17 от ГПК/. Тази норма обаче не намира субсидиарно приложение в административния процес, нито оправомощава административния съд с правомощието да осъществява косвен съдебен контрол, тъй като разпоредбата на чл. 149, ал. 5 от АПК регламентира безсрочна възможност за оспорване на нищожните административни актове. Това неограничено във времето право на жалба цели да гарантира правния стабилитет на административните актовете чрез зачитането на тяхното действие до изричното им обявяване за нищожни по предвидения в АПК ред. Ето защо, настоящият състав намира, че е недопустимо по реда на косвения съдебен контрол да се произнася по възражението на касатора за нищожност на коментираните АПВ, включително и поради факта, че те са издадени от приходната администрация, която не разполага с право на жалба срещу собствените си нищожни актове, а релевираното на възражение за тяхната недействителност по същество представлява опит да се черпят права от собствено неправомерно поведение. Не може да бъде споделена и тезата на касатора, че възлагането на ревизията след изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК изключва приложимостта на особения ред по чл. 133, 134 от ДОПК, тъй като на актуалната редакция на цитираната норма не е придадено обратно действие. Неоснователно е и възражението досежно нищожността на РА относно определения данък по чл. 35 от ЗОДОФЛ (отм.) за 2005 г. и начислените лихви за забава, тъй като с два от процесните АПВ установите остатъци ДДС са прихванати с изискуемото вземане по ГДД за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2005 г.(отм.). С това прихващане е установен резултат за съответния отчетен период по ГДД, такъв, какъвто е деклариран от лицето, поради което стабилитетът на издадените АПВ обхваща и данъка по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.). Ето защо, като е приел, че обжалваният РА е нищожен в тези му части, административният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. По касационната жалба на Кольо Иванов Тончев, действащ в качеството си на ЕТ "Шен-1-Кольо Тончев": Настоящият състав намира, че първоинстанционното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу ревизионния акт е валидно, допустимо и правилно. Същото е постановено след обсъждане на събраните по делото доказателства съобразно доказателствената им сила и при правилно разпределение на доказателствената тежест в процеса, в резултат на което са формирани обосновани и логически издържани фактически и правни изводи. Материално правните предпоставки за провеждането на ревизия при т. н. особени случаи са регламентирани в разпоредбата на чл. 122, ал. 1 от ДОПК, като една от предвидените в него хипотези е наличието на укрити приходи или доходи. Действително, в тежест на органа по приходите е да установи съответното основание по чл. 122, ал. 1 от ДОПК, обуславящо приложението на облагането по аналог, но в случая е обоснован изводът на съда, че необходимото в тази връзка главно и пълно доказване е проведено. Той не се променя от сочените от касатора гласни доказателства, които не са кредитирани от решаващия състав след преценката им в съвкупност с останалите събрани по делото писмени доказателства. След като приложените фактури, издадени от "Метро Кеш Енд Кери България"АД са за доставки на хранителни стоки и основната дейност на касатора е търговия с хранителни стоки, същевременно неосчетоводените фактури от всички доставчици са открити при проверката от ревизиращите органи по приходите в счетоводството на ревизираното лице, то обоснован е изводът на съда, че тези доставки са свързани с едноличния търговец. Релевантно е също и съобразеното от съда обстоятелство, че свидетелят Янев твърди, че е закупувал стоки от "Метро Кеш Енд Кери България" АД с карта на ревизираното лице през периода 2003 г. - 2004 г., а процесните неосчетоводени фактури, издадени от този доставчик се отнасят за периоди след 2005 г. Касационната инстанция намира за обосновани и изведени при правилно приложение на материалния закон и изводите на съда, че процесните фактури, несъдържащи подпис на получателя, обективират действително осъществени стопански операции и стоките по тях са получени. При осчетоводяване на доставките от доставчиците, начисляване на ДДС и разчитането им с бюджета, отразяването на първичните счетоводни документи в дневниците за продажби, представените разпечатки на с/ка 501 "Каса в лева" на съответните доставчици и отчетите от ЕКАФП, както и установения механизъм на дистанционни доставки, обстоятелствата, че заплащането по тях е извършвано в брой не променят формираният извод за тяхната реалност и обективна възможност стоките по тях да бъдат предмет на доставки, по които да се реализират приходи. В тази насока обосновано съдът е анализирал доказателствената сила на фактурите през призмата не само на техните реквизити, но и с оглед наличието на достатъчно данни за осъществени стопански операции от регистрирани по ЗДДС данъчни субекти, възникнали облагаеми данъчни събития и начислен данък и е изложил подробни мотиви, които изцяло се споделят от настоящия състав. Не може да бъде възприета и тезата на касатора, че събраните гласни доказателства опровергават фактическите констатации в РА за наличие на укрити приходи от производство и продажба на хляб. При неустановеност на конкретния размер на разходите за дърва при експлоатацията на фурната и производството на хляб, обосновано съдът е приел, че свидетелските показания относно използваните дърва вместо ел. енергия, не са основание да се приеме, че данъчни основи са незаконосъобразно определени. Техният размер е съобразен със средния разход на електроенергия при осъществяването на дейността по производство на хляб, а от спецификата на производството по чл. 122 от ДОПК следва, че този показател не би могъл да отразява напълно точно действително използваната ел. енергия и обективно осъществения данъчен фактически състав. Всичко гореизложено обосновава крайния правен извод на настоящия състав, че атакуваното решение в тази му част е обосновано и постановено при правилно приложение на материалния закон, поради което релевираната срещу него жалба се явява неоснователна. Независимо от изхода на спора, разноски на страните за касационното производство не следва да се присъждат, тъй като искането за това от едноличния търговец е направено несвоевременно - след приключване на устните състезания по делото, а Директорът на Дирекция "ОУИ" не е представляван от юрисконсулт в проведеното открито съдебно заседание. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо отделение