Решение № 3942 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13742/2017 г.

Решение № 3942 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13742/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД със седалище в град С. против решение № 1293 от 9.11.2017 г. по преписка № КЗК-814/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е е оставена без уважение, като неооснователна жалбата му против решение № З-444 от 14.08.2017 г. на изпълнителния директор на "Л. С." ЕАД и са възложени разноски. Прави възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.

Възложителят - изпълнителен директор на "Л. С." ЕАД представя много подробно мотивирано писмено становище за неоснователност на касационната жалба.

Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" АД не взема отношение по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Сочи, че КЗК не е извършила задълбочено проучване на фактите по преписката и се е произнесла по втория подпоказател за оценка на техническото предложение без да изслуша експертно становище относно възможните технологични решения при съобразяване на изискванията на ЗЗБУТ. Счита за дискриминационно по начина, по коато е формулирано, изискването за установяване на предходен опит.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД против решение на изпълнителния директор на секторния възложител за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, както и утвърдените с него обявление и конкурсна документация. Направени са три групи възражения: първата и съществена такава са доводи за незаконосъобразно, неясно и необосновано формулиране на част от показателите за ценовия и качествен критерии за определяне на икономически най-изгодната оферта. Втората група възражения са относно включено изискване за годност да се упражнява дейността и относно изискването за предходен опит. Третата група касае изискванията, свързани с гаранцията за изпълнение на договора.

Възложителят е представил становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП, в което подробно е взел отношение по всички възражения в жалбата. Приложил е и необходимите за решаване на спора писмени доказателства. КЗК ги е анализирала и е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е разгледала възраженията по жалбата и след кратък коментар ги е приела за неоснователни. По изложените съображения е оставила без уважение жалбата и е възложила разноски. Така постановеното решение е правилно.

Неоснователно е твърдението в касационната жалба за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в повърхностен и неадекватен анализ на твърденията на жалбоподателя. Комисията е изпълнила задължението си по чл. 207 от закона, като е събрала доказателствата и е проучила преписката на базата на обстоятелствата, изложени в жалбата. Обсъдила е всеки един от доводите поотделно и в зависимост от характера му е направила по-кратък или по-обстоен анализ в раздела от решението, касаещ правните изводи. Изложените мотиви са пряко относими към доводите и са обвързани със съответните нормативни разпоредби. Ето защо неоснователно се твърди в касационната жалба, че извършеният анализ е неадекватен.

На следващо място в касационната жалба буквално се преповтарят възраженията, направени и пред КЗК.

1. Възразява се, че в обяснението по отношение на показателя Оц. 5 е въведено съкращение Цмдм, което не фигурира никъде в методиката и значението му остава неясно за участниците. При обсъждането, съдът взе предвид следните обстоятелства: Възложителят е избрал определянето на икономически най-изгодната оферта де се извърши на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП чрез оптимално съотношение на качество/цена, определяно въз основа на цената и показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Видно от документите за обявяване на поръчката, ценовият елемент е с изключително висока относителна тежест от 90 % в общата оценка и е съставен от седем отделни подпоказателя. Начинът на оценяването им е нагледно представен в табличен вид с допълнително пояснение за всеки един от тях. Доколкото става въпрос за числови предложения, съпоставката им се извършва по описаните формули и получения краен резултат при прилагането им. Величините във формулите при всички показатели са описани по напълно идентичен начин - използвана е главната буква "Ц", като инициал на думата цена и малки букви, съставлаващи първите букви при съкращение на съдържанието на показателя. При определяне на алгоритъма, за всеки един от тях изрично са уточнени действията при оценяване на предложения, съдържащи цена 0.0000 лева. В седемте случая е посочено, че за целите на оценката, ще бъде приета минимална цена по индикативно изписания подпоказател от 0.00001. Унифицираният подход е приложен и по отношение на подпоказателя Оц. 5 "Цена на минута разговор с абонат на друга фиксирана мрежа в РБ в лева без ДДС". Във формулата за съпоставяне и оценка на предложенията е използвано съкращението Цдфм от началните букви на понятието "цена на друга фиксирана мрежа". В пояснението обаче е допусната машинописна грешка, като съкращението е изписано Цмдм. То няма никакъв смисъл и дори беглият му преглед установява, че действително се касае за обикновена грешка, а не за неяснота или незаконосъобразност.

1. Опорва се техническият подпоказател От. 1 - "Включен в абонаментната такса пакет минути за разговори по направления съгласно трафика на възложителя, общо за всички линии за 2016 г. " По отношение на този подпоказател се оспорва изразеното от възложителя пояснение, че определените в табличен вид минути разговор са максималната граница, която ще се преценява при определяне на оценката. Съответно ако накой от участниците е предложил пакет, надвишаващ средномесечното потребление по съответното направление, то за целите на оценяването, предложението ще се приеме до размера на средномесечното потребление. В тази връзка се твърди, че неправомерно участниците са ограничени в предложенията си. Твърдението е неоснователно, доколкото възложителят точно и ясно е определил конкретните си нужди и предложенията, които ги надвишават, не биха довели до никакви ползи за него. Трафикът по оператори, минути и в процентно съотношение е представен в табличен вид в методиката, така че всеки един участник предварително има възможността да се запознае с тях. Точното цифрово определяне на нуждите под формата на изчислено потребление за предходната година по никакъв начин не ограничава свободата на конкуренцията. Неоснователно се твърди още, че това би довело до неправомерно изменение на офертата. Текстът на пояснението показва, че приравняването на направените предложения към средномесечното потребление, ще се извършва само за целите на оценяването. Използваният подход съответства на целта на закона, формулирана в чл. 1, ал. 1 от него за ефективно разходване на средства - заплащане на абонаментна такса за включен в нея пакет минути, които реално се разходват от възложителя чрез неговите служители.

1. Отново се твърди по отнощение на този подпоказател, че не са определени понятията "селищни", "междуселищни" разговори и разговори към "международна зона I". Изложените в тази връзка пояснения от възложителя, базирани на предоставяна от самите телекомуникационни оператори информация към регулаторния орган - Комисия за регулиране на съобщения и обобщаваната от нея информация, изцяло се възприемат от съда. Касае се за общоустановено съдържание на понятията в областта на посочените услуги, което не създава разногласия и не води до разнопосочно тълкуване, изисващи специална дефиниция в конкурсната документация.

1. Възразява се срещу методиката за оценяване по втория показател при оценката на техническото предложение - "Енергонезависимост на услугата обикновен телефонен пост". В тази връзка се твърди необоснованост на предвидените 50 точки при предложено обезпечаване на енергонезависимостта чрез дистанционно захранване през собствена мрежа на участника в сравнение с 10 точки при използване на UPS. Предвидените 50 точки дори се квалифицират от жалбоподателя, като придаващи "огромна тежест" на този показател в процеса на оценяването. Подобно твърдение изцяло игнорира ниската относителна тежест, предоставена на двата технически показателя, която съпоставена с цената е само 10% от комплексната оценка. Тези 10% на свой ред са разделени наполовина между първия и втория технически показатели. Това показва, че така оспореният показател участва само с 5 % в комплексната оценка и възложителят по никакъв начин не му е придал необосновано висока тежест. Отделно от това в самата конкурсна документация, разпределението на относителната тежест за обсъждания подпоказател е мотивирано с необходимостта за възложителя да оцени възможностите на оператора да обезпечи основните гласови комуникации на териториалните звена на летище С. при аварийно спиране на основното електрозахранване и то без необходимост от подмяна на съществуващите телефонни апарати. При подготовката на документацията, възложителят, познавайки собствената си телефонна апаратура, използвана до момента и предвидена за използване и за периода на изпълнение на предстоящия договор, най-добре би могъл да прецени кой вариант на електрозахранване би бил най-надежден. Още повече, че надеждността на комуникационните връзки в случай на аварийно спиране на електрорахранването е от особено важно значение за изпълнението на функциите на най-голямото и най-натоварено летище за страната. Развитите от жалбоподателя доводи в жалбата пред КЗК от технически аспект, не са съпроводени с представяне на доказателства или с доказателствени искания, в това число и за изслушване на експертно становище. При анализ на разпоредбата на чл. 208, ал. 2 ЗОП се установява, че експертиза може да се назначи и по инициатива на комисията. Но това предполага ясно и точно формулирани въпроси/възражения от техническо естество, които да подлежат на изследване. Направените в случая възражения от жалбоподателя имат предполагаем характер и са лишени от необходимата конкретика. Още повече, че именно във връзка с идентични възражения, съдържащи се в жалба на същото търговско дружество, но по друга процедура, е формирана съдебна практика - решение № 347 от 13.01.2015 г. по адм. дело № 13181/2014 г. на ВАС, четвърто отделение.

Що се касае до доводите за вероятност от нарушения на нормите, залегнали в ЗЗБУТ и подзаконовите актове по прилагането им, то те са изцяло неясни. Обвързват се с евентуални напрежения над регламентираните такива в закона, като в тази насока не се сочи нито една конкретна величина. Освен това възраженията касаят настоящото състояние на техниката, което няма отношение към откриването на бъдеща процедура.

1. Следващите две възражения касаят изискванията по подбора. Първото е за установяване на годността за упражняване на професионална дейност и начина на доказване от чуждестранни участници. Изложените в тази насока мотиви за липса на правен интерес за жалбоподателя да оспорва подобен критерий, на който е безспорно установено, че отговаря са обосновани. На второ място се твърди дискриминационен характер на изискването за установяване на предходен опит и то в няколко насоки. Той подробно е обсъден от комисията и също е приет за неоснователен. По начинът, по който е формулирано условието, наистина са касае за изискуемо изпълнение на дейност, а не на брой договори. Отделно от това никъде в решението за откриване на процедурата не се пояснява използваното понятие "корпоративни клиенти", като дружества по Търговския закон, както се твърди в жалбата. Това позволява максимално широко тълкуване на понятието в смисъл на противостоящо на индивидуалните клиенти.

1. Обосновани са изводите на КЗК за неоснователност и на последното възражение за завишена административна тежест във връзка с условието при избрана банкова гаранция за изпълнение, тя да бъде издадена от банка, кореспондираща с банката на възложителя. Административната тежест не съставлява сама по себе си дискриминационно условие. Още повече, че възложителят е посочил три алтернативни форми на такава гаранция, които могат да бъдат избрани от определения изпълнител съобразно конкретните му възможности и лична преценка. По така изложените съображения, решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила.

С оглед изхода на делото в полза на "Летище офия" следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размерл на 200 лева за касационното производство.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение