Решение № 6131 от 8.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие срещу решение 959 от 15.07.2022 г. на Административен съд - Варна по адм. дело 1086/2022 г., с което по жалба на община Девня е отменено негово Решение 07-0800/2983 от 28.04.2022 г. за частично съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция на община Девня в размер на 25 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договор за възлагане на обществената поръчка със стойност на Договор за възлагане на обществената поръчка 1007-14/11.01.2021 г., с изпълнител ДЗЗД "СИС Инженеринг", в размер на 169 228, 80 лв. без ДДС. Касаторът сочи, че оспореното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Намира, че съдът неправилно приел наличието на неточно изпълнение на договора, а не изменение на договора по ЗОП, тъй като с влязъл в сила акт на кмета на общината са били определени условията на обществената поръчка, като едно от изискванията било срокът на изпълнение на поръчката е до 45 календарни дни, считано от подписване на договора, който влиза в сила след одобряване на проведената процедура от ДФЗ. Счита, че нарушението се изразява в незаконосъобразно изменение на сключения договор в частта за срока. Във връзка с това е прието наличието на съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Иска се отмяна на съдебния акт и постановяване на решение по същество на спора. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът община Девня, в писмено отговор от 07.09.2022г. изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият тричленен състав на ВАС намира подадената касационна жалба за процесуално допустима, като подадена от лице за което обжалваното съдебно решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С оспореното решение, състав на Административен съд Варна е отменил по жалба на община Девня Решение 07-0800/2983 от 28.04.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за частично съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция в частта му, с която на основание чл. 3, ал. 2, предложение второ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, на община Девня е определена финансова корекция в размер на 25 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договор за възлагане на обществената поръчка със стойност на договор за възлагане на обществената поръчка 1007-14/11.01.2021 г., с изпълнител ДЗЗД "СИС Инженеринг", в размер на 169 228, 80 лв. без ДДС. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел, че направената от административния орган класификация на твърдяното нарушение по чл. 116, ал. 1 и 5, и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП не съобразена с приложимото материално право, което е довело до материална незаконосъобразност на процесния акт. Съдът е акцентирал върху обстоятелството, че нормата на чл. 116, ал. 1 ЗОП съдържа правото на възложителя да измени сключения договор за обществена поръчка при наличието на седем конкретно посочени хипотези, поради което издателят на оспорения пред съда акт е трябвало да изрично да посочи коя от тях счита за нарушена. Прието е, че неизпълнението на това задължение е довело до незаконосъобразност на акта, поради което той подлежи на отмяна. На следващо място, първоинстанционният съд не споделя доводите на административния орган, че бенефициерът и изпълнителят фактически са изменили условията на договора по отношение на срока за изпълнение. Развити са доводи, че в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото евентуално неточно изпълнение, като са описани отликите между двете хипотези. В мотивите е приет за необоснован извода на административния орган, че със забавеното изпълнение на договора след предвидения 45-дневен срок фактически се е стигнало до нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по смисъла на т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл е посочено, че липсват обективни и разумни причини, въз основа на които да се приеме, че удълженият срок има съществено различни характеристики от тези на срока по първоначалната обществена поръчка и увеличаването му представлява толкова съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. От фактическа страна, по делото е установено, че Община Девня е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG06 RDNP001-19. 044-0001 -С01 от 30.12.2019 г. по подмярка 19. 2 "Прилагане на операции в рамките на стратегии за Водено от общностите местно развитие" на мярка 19 "Водено от общностите местно развитие" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и изграждане на структурна комуникационна система за нуждите на общинската администрация на община Девня". След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка е изпратено уведомително писмо 01-0800/639 от 18.03.2022 г., с което ДФЗ е открил производство по налагане на частична финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, във връзка с установени нарушения допуснати от община Девня при възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. В хода на проверката е установено, че при изчисляване срока за изпълнение на договора е налице забава с 41 дни, считано от дата на получаване на Решение за съгласуване на проведена обществена поръчка 07-0800/2420 от 20.04. 2021 г. По мнение на административния орган, срокът на договора е съществен елемент, защото в случая "Срок за изпълнение на поръчката" (С) е бил критерий за оценка на офертите по поръчката, съответно изменението отговаря на условието на чл. 116, ал. 5 от ЗОП за съществено изменение, тъй като въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати и води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност, съгласно т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Като е възприел така формулираните мотиви на административния орган за неправилни и постановени в противоречие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил оспореното в настоящото производство решение, с което е отменил Решение 07-0800/2983 от 28.04.2022 г. за частично съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция. Решението е правилно. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. Между страните липсва и спор по отношение установената и описана по-горе фактическа обстановка. Спорът се заключава по отношение на приемането на изпълнението на договора с дата по-късна от изтичането на 45 календарни дни, считано от датата на получаване на Решение за съгласуване, а именно 20.04.2021 г., както и относно становището дали това води до изменение на договора и дали тази промяна в срока за изпълнение на договора за обществена поръчка следва да се квалифицира като съществено изменение на елемент от договора по смисъла на т. 23, б "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. В разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ /в редакцията към момента на издаване на акта/ е указано, че финансовата корекция се определя по основание и по размер. С оглед легалната дефиниция на понятието "нередност", дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. В настоящия случай, ДФЗ е приел наличието на нередност по смисъла на т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, въз основа на приетото за извършено нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Разпоредбата на т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, когато има промени (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП. Нормата предвижда, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 % от първоначалната стойност на договора за поръчки за услуги и доставки, и до 15% от първоначалната стойност на договора за поръчки на строителство, както и когато промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП. Според посочената като нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 на ЗОП (в приложимата редакция ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, и 2) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. В контекста на очертаният по-горе предмет на правния спор, настоящият състав на Върховният административен съд дължи произнасяне по въпроса дали е обоснован извода за лиса на съществено изменение на срока на договора за обществена поръчка, което да е довело до възможността и необходимостта от налагане на съответстваща финансова корекция. Следва да се има предвид, че договорите за възлагане обществена поръчка, имат гражданскоправен характер, което обосновава приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо този вид обществени отношения. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 от ЗОП, според която, за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД. В разпоредбата на чл. 20а, ал. 1 от ЗЗД е указано, че договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили, а според ал. 2 от същата разпоредба те могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона. В този смисъл, изменението на договора е средство за промяна на вече съгласувани между страните воли, чрез постигане на съгласие за това. ЗЗД не установява форма за действителност на това правно действие, но характерът на процесните правоотношения предопределя задължението на страните в тези случаи да обективират волята си в писмен акт. Това е така, защото правилото на чл. 112 от ЗОП предвижда, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. За да породи действие изменението на така сключения формален договор, безспорно е необходимо и то да бъде материализирано по аналогичен начин чрез съгласуване на насрещните воли в писмена форма за действителност. В подкрепа на така формирания извод се явяват и разпоредбите на чл. 27 и чл. 185, т. 2 от ЗОП, които въвеждат задължение за възложителя да публикува информация относно сключваните договори (и допълнителни споразумения) по ЗОП, като и да публикува обявление в 30-дневен срок от подписването на допълнителното споразумение за изменение на договор по чл. 116, ал. 1. Видно от мотивите на административния акт, административният орган е приел наличието на нередност по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради незаконосъобразно удължаване срока за изпълнение на дейностите по договора, като по този начин е допуснато незаконосъобразно изменение на сключения договор в частта за срока. По мнение на настоящия касационен състав, така формирания извод не кореспондира с установената фактическа обстановка. От ангажираните по делото доказателства безспорно се установява, че между страните по договора за възлагане на обществена поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение за изменение на срока за изпълнение на договорените дейности. Без значение дали са били налице предпоставките за това, евентуалното удължаване срока на договора не е следствие на постигнато между страните съгласие, а е налице неговото забавено, съответно неточно изпълнение от страна на ДЗЗД "СИС Инженеринг". Съдът точно е преценил, че от своя страна удължаването му с 41 дни, не би имало съществено влияние върху резултатите за избор на изпълнител по ЗОП, а още по-малко пък би довело до някакво предимство или полза за избрания изпълнител. Настоящият касационен съд изцяло споделя и мотивите на първоинстанционния административен съд и по отношение на наличието на съществена разлика между изменение на договора за възлагане на обществена поръчка и неговото неточно изпълнение във времево отношение. В първия случай страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. Да се възприеме тезата на административния орган и неточното във времево отношение изпълнение да се приравни на изменение на договора, би било равнозначно на отричане института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на претенциите при неизпълнение, визирани в чл. 79 и чл. 80 ЗЗД. В съответствие с развитите по-горе мотиви се налага извод за липсата на изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока, което от своя страна прави безпредметен анализа относно неговата "същественост" в контекста на вмененото нарушение по чл. 116 от ЗОП. При така установеното от фактическа и правна страна се достига до обоснован извод за липсата на сочените в жалбата касационни основания, водещи до незаконосъобразност на оспореното пред касационната съдебна инстанция решение, поради което то следва да се остави в сила като правилно и обосновано. Поради неоснователността и на касационната жалба, както и поради обстоятелството, че ответникът не е представляван от процесуален представител в производството пред ВАС, разноски на страните за настоящото касационно производство не следва да се присъждат. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение