Решение № 12750 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8415/2012 г.

Решение № 12750 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8415/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Образувано е по касационна жалба на "Диабис" ООД гр. Пловдив, срещу Решение № 615/05.06.2012 г. по преписка № КЗК-422/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в касационната жалба са за неправилност на обжалваното решение на КЗК като постановено в противоречие с материалния закон, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост на решението, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Твърдението за материална незаконосъобразност на обжалваното решение е за постановяването му в противоречие с разпоредбата на чл. 29, ал. 2 от ЗОП, в действащата редакцията на нормата, която според него забранява на възложителя на обществената поръчка с разясненията да променя съществено условията и изискванията на същата, както и обстоятелството, че писмените разяснения по чл. 29, ал. 3 от ЗОП (в цитираната редакция на нормата) са били изпратени само на лицата закупили документацията за участие, не и на всички заинтересовани лица, които като такива според него са и кандидатите които не са закупили документация към онзи момент за участие в процедурата, за нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и принципите за публичност, прозрачност и свободна и лоялна конкуренция, прогласени с разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. По довода за постановяване на решението при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила излага съображения, че КЗК с обжалваното решение не се е произнесла по цялото искане направено с жалбата, а именно за незаконосъобразността на на разясненията на възложителя по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП относно въпроси постъпили от участник в процедурата за обществената поръчка. Излага още съображения, че решението на КЗК е постановено при липса на относими към спора доказателства и при неизяснена фактическа обстановка. С оглед изложеното прави искане Върховния административен съд да отмени като неправилно обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и вместо нея постанови решение по съществото на спора.

Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба.

Ответникът министъра на отбраната в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писмените му бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба по изложените съображения, които подробно обосновава в становището си. С оглед на това моли жалбата като неоснователна да бъде оставена без уважение е решението на КЗК като правилно и обосновано, оставено в сила.

Прокурорът при Върховната административна прокуратура дава заключение за за недопустимост на решението на КЗК в частта му, с която се е произнесла по жалбата на жалбоподателя за незаконосъобразност на изискванията на възложителя, заложени в т. 2.1.2.2. от Глава V "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от Документацията за участие, с които се изисква от участниците да представят "Оригинал или заверени копия на протоколи от лабораторни изпитания/измервания издадени от признат орган. Провеждането на лабораторните изпитания/измервания да се извърши в акредитирана лаборатория. Изпитванията/измерванията на показателите за "Бойни каски за сухопътните войски" по техническа спецификация № ТС Ж 71.1029.11 и/или "Бронежилетка БСЧ IV и комплект модули за нея" по техническа спецификация № ТС Ж 71.`1027.11 (в зависимост от позицията/те за която/ито участва участникът) да бъдат извършвани в една и съща лаборатория и да дават информация за защита от куршуми, осколки, хладно оръжие, маса, площ - за бронежилетки и за защита от куршуми, осколки, маса и остатъчна динамична деформация на черупката - за каски"; за незаконосъобразност на изискванията на възложителя по т. 3.1.4.10 от Техническа спецификация "Бойна каска за сухопътни войски" № ТС Ж 71.1029.11", относно изискванията размерите на каската да бъдат в диапазона от № 56 до № 63, представляваща неразделна част от Документацията за участие, както и за незаконосъобразност на изискванията на възложителя заложени в т 2.1.2.4 от глава V - "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от Документацията за участие, за "Бойна каска за Сухопътните войски" - общо 6 броя. Три броя размер 63 за лабораторни изпитвания с разрушителен контрол, три броя (размер 63, 62 и 61) за войскови проверки, без разрушителен контрол, като същите се върнат на участника след провеждането на войсковите проверки". Твърди, че жалбата в горната й част е процесуално недопустима поради просрочие на същата като подадена след изтичане на прекулзивния 10-дневен срок по чл. 120, ал. 4, т. 1, във връзка с ал. 5 от ЗОП. Според прокурора, решението на възложителя за откриване на процедурата по обществената поръчка и обявлението на обществената поръчка са публикувани в регистъра на АОП на 01.03.2012 г., като жалбоподателя е закупил документацията за участие на 02.04.2012 г. Тъй като предмет на жалбата му са изисквания на възложителя заложени в документацията за участие, 10-дневния срок по чл. 120, ал. 4, т. 1, във връзка с ал. 5 от ЗОП за тяхното обжалване започва да тече от датата на закупуването на документацията, т. е. от 03.04.2012 г. и изтича на 12.04.2012 г. Видно от жалбата входиран в КЗК, жалбата пред Комисията за защита на конкуренцията е постъпила на 27.04.2012 г., а в Министерство на отбраната на 26.04.2012 г., т. е. и в единия и в другия случай, след 10-дневния срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП, което я прави процесуално недопустима.

По отношение на разясненията по чл. 29, ал. 1 и 3 от ЗОП, в редакцията на нормата обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г., относно размерите на каските, прокурора при Върховната административна прокуратура дава също заключение за недопустимост на жалбата. Според него, разясненията на възложителя в тази им част са получени от жалбоподателя заедно с останалата документация на 02.04.2012 г. и срокът за обжалването им е изтекъл на 12.04.2012 г., докато жалбата в най-благоприятния за жалбоподателя вариант е подадена на 26.04.2012 г., т. е. след установения в закона 10-дневен преклузивен срок.

По отношение на разясненията по чл. 29 от ЗОП относно изискванията за акредитирани лаборатории по т. 2.1.2.2 от Глава V - "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от Документацията за участие излага съображения, че жалбата е подадена в законовоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 6, във връзка с ал. 3 от ЗОП, считано от 19.04.2012 г. Доколкото жалбоподателя в жалбата си до КЗК заявява, ч е с тези разяснения се коригират първоначално дадените указания и изискванията на възложителя са изпълними, с тях прокурора счита, че възложителя по никакъв начин не възпрепятствал достъпът или участието на жалбоподателя в процедурата предмет на жалбата. При това положение извежда довод, че за него не е налице правен интерес да оспори тези разяснения при което са били налице предпоставките по чл. 159, т. 4 от АПК КЗК да остави жалбата без разглеждане и в тази й част и да прекрати производството по преписката.

Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта му, с която същата се е произнесла по жалбата на жалбоподателя за незаконосъобразност на изискванията на възложителя заложени в т. 2.1.2.2. от Глава V "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от Документацията за участие, с които се изисква от участниците да представят "Оригинал или заверени копия на протоколи от лабораторни изпитания/измервания издадени от признат орган. Провеждането на лабораторните изпитания/измервания да се извърши в акредитирана лаборатория. Изпитванията/измерванията на показателите за "Бойни каски за сухопътните войски" по техническа спецификация № ТС Ж 71.1029.11 и/или "Бронежилетка БСЧ IV и комплект модули за нея" по техническа спецификация № ТС Ж 71.`1027.11 (в зависимост от позицията/те за която/ито участва участникът) да бъдат извършвани в една и съща лаборатория и да дават информация за защита от куршуми, осколки, хладно оръжие, маса, площ - за бронежилетки и за защита от куршуми, осколки, маса и остатъчна динамична деформация на черупката - за каски"; за незаконосъобразност на изискванията на възложителя по т. 3.1.4.10 от Техническа спецификация "Бойна каска за сухопътни войски" № ТС Ж

71.1029.11", относно изискванията размерите на каската да бъдат в диапазона от № 56 до № 63, представляваща неразделна част от Документацията за участие, както и за законосъобразността на изискванията на възложителя заложени в т 2.1.2.4 от глава V - "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от Документацията за участие, за "Бойна каска за Сухопътните войски" - общо 6 броя. Три броя размер 63 за лабораторни изпитвания с разрушителен контрол, три броя (размер 63, 62 и 61) за войскови проверки, без разрушителен контрол, като същите се върнат на участника след провеждането на войсковите проверки" е процесуално недопустимо като постановено по недопустима жалба, което налага обезсилването му в тези му части.

Решение № 16/24.02.2012 г. на министъра на отбраната за откриване на процедурата по обществената поръчка и одобреното с него обявлението за обществената поръчка са публикувани в регистъра на АОП на 01.03.2012 г. Видно от приложената към преписката разписка, жалбоподателя е закупил документацията за участие на 02.04.2012 г. Тъй като предмет на жалбата са изисквания на възложителя заложени в документацията за участие, 10-дневния срок по чл. 120, ал. 4, т. 1, във връзка с ал. 5 от ЗОП за тяхното обжалване започва да тече от датата на закупуването на документацията, т. е. от 03.04.2012 г. и и изтича на 12.04.2012 г. - четвъртък, присъствен ден. Жалбата пред Комисията за защита на конкуренцията е постъпила на 27.04.2012 г. а в Министерство на отбраната, на 26.04.2012 г., т. е. и в единия и в другия случай след 10-дневния срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП което я прави процесуално недопустима. В тази част КЗК е следвало да остави жалбата без разглеждане и да прекрати производството по преписката. С решението предмет на касационната жалба същата като по този въпрос се е произнесла по съществото на спора е постановила недопустимо решение, което на основание чл. 221, ал. 3 от АПК следва да бъде обезсилено а производството по преписката пред КЗК в тази му част прекратено.

Върховния административен съд намира за процесуално недопустимо решението на Комисията за защита на конкуренцията и в частта му, с която същата се е произнесла по жалбата на жалбата на "Диабис" ООД София, срещу срещу разясненията на възложителя по чл. 29, ал. 1 и 3 от ЗОП, в редакцията на нормата обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г., относно размерите на бойните каски в диапазон № 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62 и 63 към каквито и да било други размери, включително и посочените с означения "S, M, L и XL". Разясненията на възложителя в тази им част са получени от жалбоподателя заедно с останалата документация на 02.04.2012 г. 10-дневния срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП за тяхното обжалване започва да тече от 03.04.2012 г. и изтича на 12.04.2012 г. Жалбата пред Комисията за защита на конкуренцията е постъпила на 27.04.2012 г. а в Министерство на отбраната на 26.04.2012 г., т. е. и в единия и в другия случай след 10-дневния срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП което я прави процесуално недопустима. Комисията за защита на конкуренцията с решението си предмет на настоящото съдебно производство като се е произнесла по съществото на спора и в тази му част, е постановила недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията в останалата му част е процесуално допустимо а по същество касационната жалба на сочените в нея доводи неоснователна, по следните съображения:

С Решение № 16/24.02.2012 г. на министъра на отбраната е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП, с предмет: "Сключване на рамкови споразумения за срок от 48 месеца за изпълнение на следните самостоятелно обособени позиции: 1. Рамково споразумение за доставки на бойни каски за сухопътните войски; 2. Рамково споразумение за доставки на бронежилетки БСЧ IV и модули за тях". В т. 2.1.2.2. от Глава V "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от Документацията за участие възложителя е заложил изискването участниците да представят "Оригинал или заверени копия на протоколи от лабораторни изпитания/измервания издадени от признат орган. Провеждането на лабораторните изпитания/измервания да се извърши в акредитирана лаборатория. Изпитванията/измерванията на показателите за "Бойни каски за сухопътните войски" по техническа спецификация № ТС Ж 71.1029.11 и/или "Бронежилетка БСЧ IV и комплект модули за нея" по техническа спецификация № ТС Ж 71.1027.11 (в зависимост от позицията/те за която/ито участва участника) да бъдат извършвани в една и съща лаборатория и да дават информация за защита от куршуми, осколки, хладно оръжие, маса, площ - за бронежилетки и за защита от куршуми, осколки, маса и остатъчна динамична деформация на черупката- за каски". В т. 3.1.4.10 от Техническа спецификация "Бойна каска за сухопътни войски" № ТС Ж 71.1029.11", представляваща неразделна част от Документацията за участие, възложителя е заложил изискването размерите на каската да бъдат в диапазона от № 56 до № 63. В т 2.1.2.4 от глава V - "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от Документацията за участие, за "Бойна каска за Сухопътните войски" е заложил изискването общо за 6 броя, три броя размер 63 за лабораторни изпитвания с разрушителен контрол, три броя (размер 63, 62 и 61) за войскови проверки, без разрушителен контрол, като същите се върнат на участника след провеждането на войсковите проверки".

С писмо с вх. № към 21-28-349/09.04.2012 г. жалбоподателят "Диабис" ООД е поискал от възложителя разяснения като е посочил, че са поставени неизпълними изисквания, тъй като не съществува балистична лаборатория, която да е акредитирана за изпитване/ измерване на посочените в документацията параметри на каските/бронежилетките.

На 19.04.2012 г., по факс, жалбоподателят е получил от възложителя разяснение в което е посочил, че няма пречка акредитираната лаборатория да ползва друга такава, в чиято акредитация са включени извършваните изпитвания. В разяснението е изложил още, че в изпълнение на т. 2.1.2.2. от глава V от документацията, в офертата за участие по отношение на предлаганото изделие фигурират дадени резултати от една акредитирана лаборатория в рамките на акредитацията си, като в допълнение на други резултати извън акредитацията на лабораторията възложителят разполага с гаранция и увереност за достоверността на така проверените параметри поради релевантността им към една/и и съща/и мостра/и. Според възложителя, комисията за провеждане на откритата процедура може са пристъпи към съпоставяне на количествените параметри от сравнителната таблица по т. 2.1.2.3. от глава V от документацията. Посочено е още, че представените протоколи за изпитвания на каски, издадени от акредитирани по стандарт NIJ 0101.04 лаборатории, ще бъдат приемани за удовлетворителни съобразно условията на обявената открита процедура.

С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че с даденото на основание чл. 29 от ЗОП разяснение възложителят не е променил съществено предварително обявените от него с решението за откриване на процедурата условия а е доразвил и разширил сочените като неизпълними от жалбоподателя изисквания.

Върховния административен съд намира решението на Комисията за защита на конкуренцията в тази му част за правилно и обосновано. Видно от даденото по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП от възложителя разяснение, с него той не променя съществено предварително обявените с решението за откриване на процедурата условия. Законодателят е предоставил на възложителя възможност свободно да определи условията и изискванията към участниците които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката, при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности и при зачитане на основните принципи на чл. 2 от ЗОП и спазване забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден участник или необосновано да ограничават участието на лица (чл. 25, ал. 5 от ЗОП). С направените от възложителя разяснения същият не е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, доколкото с тях не се дава предимство, респективно не се ограничава участието на лица в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Същият само е доразвил сочените като неизпълними от жалбоподателя изисквания. При тези обстоятелства, не са допуснати от възложителя нарушение на чл. 29, ал. 2 от ЗОП, които да обусловят незаконосъобразност на неговото решение. Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на касационната жалба като не е възприела доводите на жалбоподателя в това отношение е постановила законосъобразен и обоснован административен акт, който в тази му част следва да бъде оставен в сила.

По изложените по-горе съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 отАПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение