Решение № 4953 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 53/2018 г.

Решение № 4953 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 53/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, с характер на касационен протест, от прокурор при Районна прокуратура - гр. Силистра, против решение № 131 от 22.11.2017 г. по адм. дело № 207/2017 г. на Административен съд Силистра, с което е отхвърлен протеста му за обявяване нищожността на Заповед №ЗК-1100/02.07.2015 г. на кмета на община - Силистра. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответниците: кмета на община Силистра и "Агромаш" ЕООД, с. Калипетрово, община Силистра, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустим. Разгледан по същество е основателен, по следните съображения: Първоинстанционното производство е образувано по протест на прокурор от РП - Силистра за обявяване нищожността на Заповед №ЗК-1100/02.07.2015 г. на кмета на община Силистра. Със заповедта, на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост /ЗОС/ и чл. 83, ал. 3 от Наредбата за общинската собственост /НОбС/, приета от ОбС-Силистра през 2013 г. / в сила към 2015 г. /, на "Агромаш" ЕООД, е отстъпено право на пристрояване върху 452, 35 кв. м. терен-частна общинска собственост, представляващ ПИ с идентификатор 41143.502.26 по КК на с. Калипетрово, ПЗ"Калипетрово-изток", за изграждане на пристройки за административно-битова сграда на два етажа, с РЗП 354 кв. м., разширение на ремонтна работилница, със застроена площ 83, 35 кв. м. и котелно за твърдо гориво към нея, със застроена площ 15 кв. м., към собствената на дружеството сграда с идентификатор 41143.502.26. 1, съгласно нот. акт за продажба от 16.05.2007 г., вписан в СВ като акт № 120/2007 г. Съдът, след като е обсъдил данните по делото, е приел, че протестът е неоснователен, тъй като заповедта не е лишена от законово основание. Посочил е, че заповедта е издадена на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС, чиито предпоставки за учредяване на правото на пристрояване са налице. Изтъкнал е, че дори и в хипотезата на чл. 83, ал. 4 НОбС, липсата на решение на ОбС-Силистра, не води до нищожност на заповедта, а евентуално до унищожаемост, каквато в случая не се претендира. Решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели и до нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС, право на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, по ред определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС, в случая това е Наредбата за общинската собственост, в сила от 2013 г., приета от ОбС-Силистра. Съгласно чл. 83, ал. 3 от тази наредба, на който се позовава заповедта, право на пристрояване на нежилищен обект, построен върху имот-частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на обекта, когато площта на пристрояването е до 50 на сто от площта на обекта и пристрояването не води до обособяването на нов самостоятелен обект, съобразно предвижданията на влязъл в сила ПУП. Алтернативно в ал. 4 на същата разпоредба от НОбС е уредена хипотезата на учредяване на право на пристрояване на нежилищен обект, построен върху имот-частна общинска собственост, без търг или конкурс на собственика на обекта, когато площта на пристрояването е над 50 на сто от площта на обекта, при същите условия по ал. 3, както и при повторно искане. В хипотезата на чл. 83, ал. 4 НОбС, учредяването на правото става с решение на Общинския съвет при община Силистра. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип за учредяване право на строеж, уреден в чл. 37, ал. 1 ЗОС и в този смисъл е по-благоприятна норма, която намира приложение, при посочените от нея предпоставки, като същевременно препраща към реда, определен в Наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. От изложеното следва, че преценката за нищожност на заповедта, следва да се извърши спрямо действащите материалноправни норми от ЗОС и подзаконовия нормативен акт - НОбС на община Силистра и чл. 38, ал. 2 ЗОС. Съдът е извършил проверка за съответствие на заповедта с чл. 38, ал. 2 ЗОС, но не е извършил такава за съответствие с приложимата норма на чл. 83, ал. 3 или 4 НОбС. За да се извърши такава проверка е било необходимо да установи, че общата застроена площ на учреденото право на пристрояване за изграждане на три постройки /административно битова сграда, на два етажа, разширение на ремонтна работилница и котелно за твърдо гориво към нея/ към основната сграда с идентификатор 41143.502.26. 1, която е нежилищна, възлиза на 452, 35 кв. м., а застроената площ на основната сграда е 191 кв. м. по данни от КК /стр. 9, 10/, т. е налице е превишение с над 50 на сто площа на основната сграда, което води до приложението на чл. 83, ал. 4 от цит. наредба. За учредяване право на пристрояване за трите обекта, разпоредбата на ал. 4 поставя още едно условие, което не е установено, а именно, че то е възможно само в случаите, в които не води до обособяването на нов самостоятелен обект, съобразно предвижданията на влязъл в сила ПУП-ПЗ. По делото липсват доказателства за изпълнение на това условие от подзаконовия нормативен акт, поради процесуално бездействие на съда и нарушение на чл. 171, ал. 2 и 4 АПК. Следвало е да се установи, какви са предвижданията за процесния имот по влезлия в сила ПУП-ПЗ, със заповед № 1337/12.10.2004 г. на кмета на община-Силистра, изменен със заповед № 599/26.04.2013 г. и дали последния предвижда изграждането на трите обекта - предмет на заповедта, като самостоятелни, по смисъла на § 5, т. 39 ДР ЗУТ, или като част от съществуващия обект с идентификатор 41143.502.26. 1. За характера на пристройките може да се извърши проверка и по представения инвестиционен проект-част архитектура /стр. 12-14/, чрез назначаването на СТЕ. Последната следва да извърши проверка и да даде заключение процесните пристройки изградени ли са в УПИ VI-26, кв. 3 по плана на с. Калипетрово и въз основа на какви строителни книжа. Едва след като събере доказателства за тези обстоятелства съдът би могъл да направи преценка за валидността на учреденото право на пристрояване, или не и доколко оспорения акт има предмет. При липсата им, обжалваното решение, с което е прието, че заповедта е валиден акт, се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено, а делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав за събиране на относими към спора доказателства и постановяване на решение по същество на подадения протест. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение