Решение № 4141 от 30.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14930/2008 г.

Решение № 4141 от 30.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14930/2008 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от "Екострой" ООД със седалище в град Своге против решение № 785 от 16.09.2008 година по преписка № КЗК-403/2008 година на Комисия за защита на конкуренцията. С нея е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството против решение № 591 от 27.06.2008 година на кмета на община Своге за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Релевира доводи за неправилно прилагане на материалния закон. От ответните страни само кметът на община Своге чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна не взема отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП, приложими на основание препращащата разпоредба на чл. 122к, ал. 1 от закона. Образувано е по жалба от "Екострой" ООД със седалище в град Своге против решение № 591 от 27.06.2008 година на кмета на община Своге. С него на основание чл. 42, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на малката обществена поръчка. Направени са възражения в три насоки: липса на мотиви към решението на възложителя, неспазване на изискванията за кворум при провеждане на заседанията на конкурсната комисия, съответно липса на оповестяване на ценовите оферти в присъствие на представители на участниците и на последно място за непредоставяне на възможност за запознаване с протокола, изготвен от комисията. От писмените доказателства по приложената административна преписка, КЗК е установила, че с решение № 450 от 12.05.2008 година, кметът на общината, като възложител по чл. 7, т. 1 ЗОП е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Направа на канализация Ф 1000 в с. Искрец". Избраният вид на процедурата е открит конкурс, а оценителният критерий - икономически най-изгодна оферта. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Със заповед № 556 от 20.06.2008 година възложителят е назначил комисия в петчленен състав. Тя е заседавала в пълния си състав на 20.06.2008 година, когато са отворени подадените три оферти, проверени са за съответствие с изискванията на възложителя и съответно допуснати до оценяване и класиране. Самото оценяване е извършено в табличен вид от всеки един от петимата членове на комисията по трите оценъчни показателя. Комисията е направила и класиране, при което на първо място с вписани 17.74 точки е класирано "Чара 04" ООД. Жалбоподателят с вписани 11.2 точки е класиран на трето място. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в обжалваното решение на кмета. При тези първоначални данни по делото, КЗК е приела, че административният акт съдържа реквизитите, посочени в чл. 41, ал. 1 НВМОП. Отделно от това се е позовала на приложения протокол от заседанието на комисията и е приела за установено, че в работата са участвали и петте члена. Счела е за незаконосъобразно и възражението за липса на оповестяване на ценовите предложения, като се е позовала както на липса на такова изискване в наредбата, така и на обстоятелството, че представител на жалбоподателя не е присъствал на заседанието на помощния орган. На последно място е изложила съображения за недоказаност и на последното възражение относно непредоставяне на копие от протокола на търговското дружество. По тези съображения е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение на КЗК е неправилно. То е напълно повърхностно и без изобщо да се вникне в конкурсната документация, офертите на участниците и да се анализира дейността на конкурсната комисия, обективирана в съставения протокол и оценителните таблици, съставляващи неразделна част от него. Основният довод на жалбоподателя е за липса на мотиви към акта на възложителя. Наистина в практиката е установено и наложено, като мотиви да се считат изводите на конкурсната комисия при оценяването и класирането на участниците. Това обаче изисква непременно проверка на дейността й, за да може да се установи дали при оценяването са спазени предварително оповестените от възложителя показатели, относителна тежест и приложена ли е методиката еднакво към всички оферти. Именно такава проверка, която КЗК е дължала при решаването на спора въобще не е извършена. Възложителят е приел, че откритият конкурс ще се проведе при критерий - икономически най-изгодна оферта. В конкурсната документация са утвърдени трите показателя, които ще формират тази изгодност. Това са: предлагана цена с тежест от 50 %; квалификационни възможности и опит (управленски и технически правоспособен персонал). Референции - 30 % и Технически възможности - 20%. Методиката е обявена, като точкуване степента на съответствие по всеки показател. За всеки един се дава оценка от 0 до 20 точки, която се умножава по съответния коефициент на относителна тежест. Всеки член на комисията съставя отделна оценителна таблица. Резултатите по всеки един показател, дадени от петимата членове се събират и се делят на техния брой. Така се получава крайният резултат. На първо място се класира участникът, получил най-висок такъв. При така въведените показатели е видно, че само първият от тях има обективни числови параметри. Останалите два не подлежат на обикновена математическа съпоставка и по-скоро имат характер на критерии за подбор, отколкото на критерии за преценка на икономически най-изгодна оферта, така както тя е формулирана в т. 8 на допълнителна разпоредба 1 от ЗОП. Доколкото обаче процедурата е открита преди 1.01.2009 година, то за нея не важи нововъведената забрана в чл. 6, ал. 5 НВМОП. При оценяването на офертите е следвало всички - и участници и конкурсна комисия да се ръководят от концепцията на възложителя, изложена в конкурсната документация. Тя се съдържа в раздела от нея с изчерпателно и обстойно описани документи, които трябва да се приложат в офертата и въз основа на които ще се прави оценката. Така икономическите и финансови възможности на участниците - вторият по относителна тежест показател ще се доказват с четири документа: Отчет за приходите и разходите. Банкова референция от обслужваща банка. Копие от валидна застрахователна полица за задължително застраховане в строителството и на четвърто място - Декларация, съдържаща информация за общия оборот и за оборота на строителството за последните три години. На свой ред техническите възможности - третият и последен показател ще се установяват с шест документа: Списък на договорите за строителство, изпълнени през последните три години, включващ тяхната стойност и референции. Списък на техническите лица, които участникът ще използва за извършване на строителството. Документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на участника и/или ръководните му служители и лицата, отговарящи за извършване на строителството. Декларация за техническо оборудване, с което разполага участникът за изпълнение на поръчката. Декларация, че материалите, използвани при извършване на СМР са нови, неупотребявани и ще бъдат придружени със сертификат за произход. Други документи и доказателства по преценка на участника, с които счита, че може да докаже техническите си възможности за осигуряване качествено изпълнение на поръчката. Видно от приложената по преписката на КЗК жалбоподателят е предложил най-ниската цена. В офертата му се съдържат следните документи, установяващи според търговското дружество неговите икономически, финансови и технически възможности. Такива са: отчет за приходите и разходите заедно със съставения баланс към 31.12.2007 година. Банкова референция от Банка ДСК. Застрахователна полица от 10.03.2008 година на "Екострой" ООД за задължителна застраховка "Професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството". Декларация, подписана от управителя за общия оборот на дружеството за последните три години и за оборота от строителството. Списък на договорите за строителство, изпълнени пред последните три години, включващ тяхната стойност. В нея са описани тридесет и седем договора. Представените референции към този списък са шест броя от различни контрагенти. Справка за отговорните за строителството пет лица с приложени дипломи за завършено висше специално образование за първите трима и средно специално образование за другите двама. Декларация за техническото оборудване, свързано с изпълнение на обществената поръчка. Декларация за материалите, които ще се използват при изпълнението. Другите документи - по точка шест от указанията за съдържанието на офертата са: две свидетелства, установяващи че първите двама от ръководния състав, който ще участва при изпълнението имат завършени курсове по разработване, документиране и внедряване на системи по управление на качеството. Приложени са и четири сертификати за останалите лица от изпълнителския състав на длъжност майстори. При така намиращите се в офертата писмени доказателства, изискуеми от самия възложител за оценка и петимата членове на комисията са поставили оценка от "0"на този участник по третия показател. А юристът в комисията го е оценил с нула точки и по втория показател. В същото време участникът, класиран на първо място е приложил към офертата: отчет за приходите и разходите за 2007 година. Банкова референция от ЦКБ. Застрахователна полица от 5.02.2008 година. Справка за годишния оборот от строителство за 2004, 2005 и 2006 година - липсва такава за 2007 година. Декларация за договорите през последните три години, които са шест броя с две референции. От тях едната е от партньор, който не фигурира сред декларираните договори. Декларация, че ще ползва две лица - едното с висше, а другото със средно образование. Декларация за ръководния и изпълнителски персонал с осем удостоверения за професионално обучение. При тези данни на участника, му е поставена максималната оценка по третия показател от всички членове на комисията и по 20 точки от трима членове и съответно по 19 точки от останалите двама по втория показател. Всичко казано до тук показва, че комисията е поставяла оценките, без да изложи каквито и да било мотиви за разликата в подхода при оценяването на визираните двама участника по двата показателя, неподлежащи на математическа и цифрова съпоставка. С това е допуснала нарушение на изискването на чл. 41, ал. 1, т. 4 НВМОП. Липсата на мотиви при оценителната дейност, извършена от помощния орган пряко и непосредствено е довела до липса на мотиви и в акта на възложителя. В цялата оценителна дейност на комисията не е спазен основният принцип, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 1, предложение второ от ЗОП - принципът на прозрачността. А това неминуемо е довело до незаконосъобразност и на решението на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, което инкорпорира в себе си оценяването и класирането, направени от конкурсната комисия. Като не е извършила дължимия анализ, не е установила тези особено съществено пороци на административния акт и е оставила без уважение една основателна жалба, КЗК е постановила неправилно решение. То подлежи на отмяна. При решаване на спора, съдът взе предвид данните за сключен договор от възложителя, което обуславя произнасяне при хипотезата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП с установяване незаконосъобразност на акта на възложителя. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение