Решение № 3154 от 10.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8227/2009 г.

Решение № 3154 от 10.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8227/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производството е по чл. 95, ал. 1, във връзка с чл. 91, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите ( ЗК). Образувано е по жалби на кмета на Община - Благоевград и на Общински съвет Благоевград, чрез неговия председател, срещу Решение № 449/12.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-314/07.04.2009 г. Изложените доводи по двете жалби са идентични и се отнасят до незаконосъобразност на решението на КЗК, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и до необоснованост на обжалвания акт. Твърдят, че са неправилни изводи на КЗК за липса на мотиви в Решение по подбор № 2/13.03.2009 г. на Комисията по провеждане на открита процедурата за предоставяне на концесията за отстраняването на "Макиз" ЕООД от участие в процедурата поради липсата на документи относно произхода на средствата, съответстващи на изискващият се минимум по одобрената документация, за неправилно приложение на разпоредбите на чл. 53 и 54 от ЗК относно ролята на подизпълнителите за съответствие с критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗК, за неправилно тълкуване и приложение на разпоредбите на чл. 48, ал. 2, т. 1, 3 и 4 от ППЗК, относно правомощието на комисията по всяко време да изиска разяснения от участника, за изпълнение изискванията по критерия икономическо и финансово състояние по чл. 26, ал. 1, т. 2 от ЗК на участника "Макиз" ЕООД, установен от възможностите на съдружниците в дружеството, а не от самия участник. Твърди се още, че са необосновани и в противоречие с материалния закон изводите на КЗК относно изискващата се по ЗК декларация за произход на средствата. Според жалбоподателите, незаконосъобразни и в противоречие с материалния закон са изводите на КЗК, че договорът за предоставяне на концесия е самостоятелен юридически факт, който е отделен от процедурата по избор, а от там и изводите й, че участниците следва да декларират само произхода на средствата вложени като разходи в процедурата по участие - депозит, цена на документацията и разходите по подготовка на офертите а не и тези, предвидени в изпълнение на договора за концесия. Оспорват изводите на КЗК, че образеца на декларацията приложен към документацията за участие в процедурата по предоставяне на концесия е в противоречие с този изискуем по Закона за мерките срещу изпиране на пари и правилника за неговото приложение. Твърдят, че необосновано КЗК е възприела, че е налице различие в съдържанието на понятията "операция/сделка" и "процедура" по смисъла на ЗК. Според тях такова противоречие няма, а ако е имало такова, участникът по закон е бил длъжен да поиска разяснения и в съответствие с тях да представи документацията си. Вторият жалбоподател - Общински съвет Благоевград излага допълнителен довод за незаконосъобразност на решението на КЗК, изразена в това, че в нарушение на процесуалните правила е върнала процедурата на етап извършване подбор на участниците, при условие, че решението за подбор е съобщено на останалите участници, в това и число и на отстранените участници, за които е влязло в сила и в нарушение на процесуалните правила относно уведомяването му за датата на заседанието пред КЗК. Двамата жалбоподатели искат да се отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него се постанови ново решение по съществото на спора, с което се отхвърли като неоснователна жалбата на "Макиз" ЕООД срещу Решение № 2/13.03.2009 г. на комисията за провеждане на концесионната процедура, с която същия участник е отстранен от участие в нея. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Макиз" ЕООД в съдебно заседание и в писмените си бележки изразява становище за неоснователност на жалбите. Според него е правилно и обосновано решението на КЗК, тъй като комисията по подбор на участниците допуснати до участие в процедурата с решението си, с което го е отстранила, не е изпълнила изискванията на р. II, б. В, т. 2. 4 от документацията да посочи кои от представените от него документи не отговарят на изискванията на документацията за участие. Твърди, че към документацията си е приложил всички доказателства относно критериите формиращи комплексната оценка. Според него, наличието на мотиви за всички обстоятелства предмет на решението, в това число и в тази му част е императивно изискване на чл. 48, ал. 2 от ЗК и липсата им е съществено нарушение на закона и основание за отмяна на обжалвания акт. Възприема изцяло мотивите на КЗК, че сключените от него договори с подизпълнителите "Етиком" ООД и " Луксбилд Инженеринг" ООД следва да се възприемат като договори за изпълнение на строителни работи. Твърди, че са представени доказателства за наличие на опит в извършването на строително-монтажни работи, технически възможности и ресурс от тяхна страна за изпълнение на възлагането, а такава забрана в документацията за участие липсва. Излага, че пригодността на критериите за икономическото и финансовото състояние на "Макиз" ЕООД е доказана с възможностите на съдружниците в това дружество - "Гейт" ООД и ЕТ " Радина 2 Виолина Тозева- Йордан Тозев" Благоевград. Сочи, че промяна в правния статут на дружеството е установена от представените договори и декларацията до Агенцията по вписванията, с която то е декларирало същата. Смята, че "Макиз" ЕООД е новоучредено дружество и за него не е съществувало задължение да представи годишен финансов отчети за последните три години и доказателства за изпълнение на критериите по чл. 26, ал. 1 и 2 от ЗК (по-скоро на чл. 26, ал. 3, т. 3 от ЗК). Изцяло споделя разбирането на КЗК, че комисията по подбора в съответствие с чл. 48, ал. 2 от ППЗК е била задължена да изиска разяснения от участника относно представената от него информация или приложените документи, ако спрямо тях е считала, че има неяснота. Относно приложения към документацията образец от декларацията за произход на средствата по чл. 4, ал. 7 и чл. 6, ал. 5, т. 3 от ЗМСИП - приложение № 8 към същата счита, че е налице противоречие между образеца по закон и този по утвърдената документация за участие, поради това, че законът изисква чрез декларацията да бъдат декларирани средствата относно операция или сделка, която към нейното попълване и подаване се осъществява, докато приложения образец към документацията изисква деклариране произхода на средствата, предмет на процедурата по предоставяне на концесията. Твърди, че с оглед изискванията на приложения образец "Макиз" ЕООД е декларирало направените от него разходи по подаване на офертата по закупуването на документацията за участие и гаранцията за участие, т. е. тези по процедурата за концесията, като според него, декларирането на произход на бъдещи плащания в изпълнение на концесионния договор на този етап, не могат да бъдат обвързани с конкретен произход. Смята, че договорът за предоставяне на концесия е различен от процедурата по допускане и подбор, поради това, че има самостоятелен характер от сключването на концесионния договор. Моли, да се отхвърлят като неоснователни жалбите срещу решението на КЗК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни и в установения с чл. 95, ал. 1 от ЗК срок, поради което са допустими. По същество жалбите са неоснователни. С решение № 449/12.05.2009 г. по преписка № КЗК-314/07.04.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменено Решение по подбор № 2 от 13.03.2009 г. на Комисия, назначена със Заповед № 87 от 07.03.2009 г. на кмета на Община - Благоевград за провеждане на открита процедура за предоставяне на концесия на обект: "Сграда с предназначение "сграда за търговия" - частна общинска собственост, с идентификатор № 04279.613.322.1 по КК на гр. Благоевград, с адрес ул. "Тодор Александров" № 2, която сграда представлява ГУМ" и е върната процедурата на етап извършване на подбор на участниците в съответствие с мотивите на решението. КЗК след пълна идентификация на субектите и при изяснени фактически обстоятелства е приела, че са допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата по подбор на участниците. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Макиз" ООД, Благоевград, срещу Решение № 2 от 13.03.2009 г. на Комисията по провеждане на процедурата по предоставяне на концесия с предмет "Експлоатация, реконструкция, разширяване, извършване на строително-монтажни работи, рехабилитация и ремонт, осъществяване на търговска и други стопански дейности в обект "Сграда с предназначение " сграда за търговия" - частна общинска собственост, построена върху поземлен имот с идентификатор № 04279.613.322 по КК на Благоевград, ул. "Тодор Александров" № 2, в квартал Iа по плана на ЦГЧ - Благоевград, със застроена площ за сградата от 871 кв. м, представляваща Градски универсален магазин (ГУМ), с която същият на основание чл. 51, ал. 1 и 3 от Правилника за приложение на Закона за концесиите (ППЗК) е отстранено от участие в процедурата по съображения: 1. че не са изпълнени изискванията на Раздел II, б. В., т. 2. 4, стр. 18 от одобрената документация за участие да се представят доказателства за изпълнение на приложимите критерии формиращи комплексната оценка на офертата като в това отношение са представени доказателства на трети лица, а не на кандидата, допуснат до подбор. С решение № 300/27.11.2008 г. на ОбС Благоевград, с което е открита процедурата по предоставяне на концесията, не е предвидена възможност доказването на съответствието с критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗК да бъде извършено чрез възможностите на трети лица по аргумент на чл. 26, ал. 6 от ЗК, и 2. представената декларация за произход на средствата изискваща са по т. 2. 6 от Раздел II, б. В, стр. 18 от одобрената документация за участие, не отговаря на изискванията на Закона за мерките срещу изпиране на пари (ЗМСИП), с което не са спазени изискванията на Раздел II, б. В, т. 3 и 4, стр. 21 на одобрената документация за участие. Не се декларира произход на средства, съответстващ на изискващия се минимум съгласно документацията. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение. Жалбоподателят е твърдял, че към датата на подаване на офертата - 10.03.2009 г., в Търговския регистър при Агенцията по вписванията жалбоподателят е заявил за вписване промени в подлежащи на вписване обстоятелства относно кандидата "Макиз" ЕООД Благоевград, а именно: 1. приемане като съдружници в дружеството на "Гейт" ЕООД с. Гърмен и ЕТ "Радина 2- Виолина Тозева-Йордан Тозев" Благоевград; 2. едноличния собственик на капитала "Макиз Трейд ДОО Маврови Анови, Маврово и Ростуша" прехвърля на "Гейт" ЕООД 25 дружествени дяла от "Макиз" ЕООД и 24 дружествени дяла на ЕТ "Радина 2 - Виолина Тозева-Йордан Тозев"; 3. приемане на нови съдружници и нов дружествен договор и 4. ново наименование на дружеството, което след вписване на промените в търговския регистър към Агенцията по вписванията е с наименование "Макиз" ООД, които обстоятелства според него изрично е описал в офертата си за участие, в частта представяне на кандидата. Твърдял е още, че към датата на отваряне на офертите - 13. 03. 2009 г. заявените от него за вписване обстоятелства относно "Макиз" ЕООД са били вписани в търговския регистър и той е имал готовност да представи всички документи, удостоверяващи настъпилите промени, които по същество да представляват приложение към заявлението и офертата му. На обявената за отварянето на офертите дата комисията по провеждане на процедурата, не е провела открито заседание, поради която причина той е бил във фактическа невъзможност да представи тези доказателства. Въз основа на първоначално представените към заявлението и офертата писмени доказателства, комисията по провеждане на процедурата с решението предмет на жалбата на основание чл. 51, ал. 1 и 3 от ППЗК го е отстранила от участие в процедурата. Твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на Решение № 2/13.03.2009 г. на комисията по провеждане на процедурата, с което е отстранен от участие, не е мотивирано, което според него е нарушение на разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗК. Същата не е посочила в мотивите на решението си за кои точно приложими критерии са представени доказателства за възможностите на трети лица и защо приема, че това са доказателства отнасящи се до трети лица, а не до участника. В обявлението според жалбоподателя не е имало посочени минимални нива на приложимите изисквания относно изпълнението на критериите за подбор на участниците, за които обстоятелства "Макиз" ЕООД с писмо вх. I № 69-00-144/04.03.2009 г. е поискал писмени разяснения от комисията, които не са му предоставени от нея, въпреки задълженията й за това по чл. 48, ал. 1, т. 4 от ЗК и чл. 37, ал. 1, т. 1 от ППЗК. Освен това според него, с т. 8. 1 от Решение № 300/27.11.2008 г. на ОбС Благоевград за откриване на процедурата по предоставяне на концесията се допуска сключването на подизпълнителски договори с трети лица за осъществяването на отделни елементи от дейността по договора и дейности, свързани с експлоатацията, ремонта и поддържането на обекта, без с това да им се прехвърлят изключителни права произтичащи от него, като се запазва отговорността към концесионера за точното им изпълнение. В съответствие с тази предоставена възможност жалбоподателят е твърдял, че е представил доказателства за сключени договори за строителство с "Луксбилд Инженеринг" ООД и "Етиком" ООД в частта, касаеща реконструкцията, ремонта и строително-монтажните работи от предмета на концесията. Жалбоподателят счита, че по отношение на кандидатите и участниците е недопустимо въвеждането на допълнителни ограничителни изисквания, които не фигурират в документацията за участие, като това те да бъдат строители и да са вписани в Камарата на строителите. Ако концедентът е преценил това за необходимо, той би го включил в решението за откриването на процедурата, в обявлението и в документацията за участие. В жалбата срещу решението на комисията се е твърдяло още, че е постановено в противоречие с материалния закон - чл. 4, ал. 1 от ЗК. Според него в обявлението за провеждане на процедурата предметът на концесията е определен като концесия за услуга. Концесията за услуга според чл. 4, ал. 1 от ЗК има за предмет управлението на услуга от обществен интерес на риск на концесионера, като възнаграждението се състои в правото на концесионера да експлоатира услугата. В решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесията на ОбС Благоевград и в документацията обаче е посочено, че концесията се отнася до осъществяване на търговска или други стопански дейности, като подмяната на предмета на концесията според него води до подмяна на критериите за установяване на съответствието с одобрената документация. На следващо място в жалбата си до КЗК е твърдял, че комисията по провеждането на процедурата в противоречие с разпоредбите на чл. 48, ал. 2, т. 1 и 4 от ППЗК, не е дала възможност на участника да отстрани допуснатите нередовности в декларацията си по чл. 4, ал. 7 и чл. 6, ал. 5, т. 3 от ЗМСИП, ако е счела, че такива съществуват. В документацията за участие не се сочат изисквания към декларацията за произход на средствата. ЗМСИП и правилника за неговото приложение не уреждат изискванията към съдържанието на декларацията, а само формата на същата. Ако комисията е изисквала съдържание на декларацията различно от приложения образец е следвало да даде указания и възможност на участника да я коригира съобразно със своите изисквания. При липсата на каквито и да е методически указания или разяснения по съдържанието на образеца на декларацията, комисията не е могла да възприеме това като едно от основанията за отстраняването му от участие. С жалбата си до Комисията за защита на конкуренцията е направил искане да се отмени Решение № 2/13.03.2009 г. на комисията по провеждане на процедурата, с което е отстранен от участие и вместо това се постанови решение, с което преписката се върне на комисията по провеждане на процедурата със задължителни указания за извършване на подбор на допуснатите до участие в процедурата участници. Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е възприела за основателни възраженията на "Макиз" ЕООД, Благоевград за липсата на мотиви в решението на комисията по провеждане на процедурата за отстраняването му от участие в процедурата, поради неизпълнение изискванията на Раздел II, б. В, т. 2. 4 от документацията - да представи доказателства за изпълнение на приложимите критерии, които формират комплексната оценка на офертата. Приела е, че мотивите в решението на комисията в тази му част се изразяват единствено в констатацията, че участникът няма представени доказателства в тази насока, без да конкретизира кои и какви доказателства в изпълнение на приложимите критерии формиращи комплексната оценка и следвало да представи участника. Според КЗК към офертата на "Макиз" ЕООД са приложени доказателства за изпълнение на критериите по чл. 26, ал. 2 и 3 от ЗК, като същият изрично е декларирал, че представя доказателства за всяка от осемте подточки по т. 2. 4 от Раздел II, б. В на документацията за участие. Липсата на мотиви според КЗК води до незаконосъобразност на оспорения акт и е основание за неговата отмяна. Относно възприетото в решението на комисията по провеждане на процедурата, че в Решение № 300/27.11.2009 г. на ОбС Благоевград по откриване на процедурата по предоставяне на концесията не е предвидена възможност доказването на съответствието с критериите по чл. 26, ал. 1, 1, 2 и 3 от ЗК да се извършва чрез възможностите на трети лица ( подизпълнители), КЗК с решението си е приела, че с решението си концедента не е въведено такова ограничение. Според нея такава възможност е предвидена изрично в т. 8. 1 от същото решение. Следователно, нито в закона, нито в решението на Общински съвет Благоевград е ограничена възможността на участника в офертата си да предвиди част от предмета на договора, включително и строително-монтажните работи, да бъдат извършени от подизпълнители, които са представили и доказателства за техническите си възможности и квалификация. Приел е още, че незаконосъобразно комисията по провеждане на процедурата не е приела сключените договори между "Макиз" ЕООД и "Етиком" ООД и "Луксбилд Инженеринг" ООД като подизпълнители в процедурата. "Макиз" ЕООД е новоучредено дружество - регистрирано е на 24.02.2009 г. и по тази причина участникът не би бил в състояние като самостоятелен правен субект да докаже съответствието с критерия за икономическото и финансовото си състояние по чл. 26, ал. 1, т. 3 от ЗК. Възприела е за основателно и възражението на жалбоподателя, че доказване съответствието с критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗК е установено от доказателствата представени за съдружниците на "Макиз" ЕООД. В случая офертата за участие в процедурата по предоставяне на концесията е подадена от това дружество ("Макиз" ЕООД), в което едноличен собственик на капитала е "Макиз Трейд ООД, Маврови Анови, Маврово и Ростуша" Република Македония. Впоследствие с нотариално заверени подписи с договори от 09.03.2009 г. "Макиз Трейд ООД Маврови, Анови, Маврово и Ростуша" в качеството си на едноличен собственик на капитала на "Макиз" ЕООД е продало на "Гейт" ЕООД с. Гърмен 25 дружествени дяла от капитала на "Макиз" ЕООД и 24 дружествени дяла на ЕТ "Радина 2-Виолина Тозева - Йордан Тозев". Към офертата си "Макиз" ЕООД е представило доказателства за всичките тези обстоятелства. Отделно от това, участникът процедурата към заявлението си е приложил и заявление за вписване на горните обстоятелства в Агенцията за вписване, като всички тези обстоятелства подробно е изложил и обосновал в раздела от офертата за представянето на кандидата. Според КЗК, с приемането на новите съдружници те са свързани лица по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ, а не трети лица, както е приела комисията по провеждане на процедурата. По тази причина, доказателствата представени от "Макиз" ЕООД за " Гейт" ЕООД и ЕТ "Радина 2 - Виолина Тозева - Йордан Тозев" Благоевград за доказване съответствието на "Макиз" ЕООД с критериите по чл. 26, ал. 1, т 2 и 3 от ЗК не са такива, представени за трети лица, поради което комисията е следвало да приеме като релевантни представените от тези дружества доказателства като представени от "Макиз" ООД. По отношение на декларацията за произход на средствата по т. 2. 6 от Раздел II, б. В от документацията за участие КЗК е приела, че е налице противоречие в съдържанието между утвърдения като приложение № 1 към чл. 10, ал. 2 от ППЗМСИП образец и образеца на декларация по чл. 4, ал. 7 и чл. 6, ал. 5, т . 3 от ЗМСИП, съставляваща приложение № 8 от документацията за участие. С образец на декларация Приложение № 1 към чл. 10, ал. 2 от ППЗМСИП участникът е задължен да декларира размера и произхода на паричните средства предмет на съответната операция (сделка), докато с декларацията Приложение № 8 към документацията концедента е установил задължение за участника да декларира размера на паричните средства предмет на настоящата процедура и техния произход. От заложения в декларацията текст КЗК е извела извода, че съдържанието на декларацията следва да се тълкува единствено в смисъла вложен в нея от концедента, т. е., че участниците следва да декларират произхода и размера на средствата вложени като разходи в процедурата по участие - депозит, цената на документацията и разходите по подготовката на офертите. Въз основа на изложеното Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че Решение № 2/13.03.2009 г. за подбор на комисията по провеждане на процедурата за предоставяне на концесия е незаконосъобразно, поради което го е отменила като такова и е върнала процедурата на комисията от последното нейно законосъобразно решение - от извършения подбор на участниците, в съответствие с мотивите на отменителното решение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно. Сочените в Решение № 2/13.03.2009 г. на комисията по провеждане на процедурата по предоставяне на концесията основания за отстраняването на "Макиз" ЕООД Благоевград от участие в процедурата са няколко. Първото е, че не са били изпълнени изискванията на Раздел II, б. В, т. 2.4 от одобрената документация да се предоставят доказателства за изпълнение на приложимите критерии, които формират комплексната оценка на офертата. Второто основание е, че "Макиз" ЕООД за изпълнение на критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗК - икономическо и финансово състояние и технически възможности и/или професионална квалификация е представило доказателства чрез възможностите на трети лица, а не за себе си, което е недопустимо с оглед нормата на чл. 26, ал. 6 от ЗК. Изключение от това правило е допустимо само когато в решението на концедента за откриване на процедурата за предоставяне на концесията изрично е предвидено това, а в случая с Решение № 300/27.11.2008 г. на ОбС Благоевград това не е предвидено. Другото сочено в решението на комисията основание за отстраняването на кандидата от участие в процедурата е, че представената декларация за произход на средствата изискваща се по т. 2. 6 от Раздел II, б. В от документацията, не отговаря на изискванията по Закона за мерките срещу изпиране на пари. Обосновани и в съответствие със закона са изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение за незаконосъобразност на Решение № 2/13.03.2009 г. на комисията по провеждане на процедурата на първото сочено основание. В тази част КЗК е приела, че липсват мотиви които да обосноват изводите на комисията с които е приела, че това е в нарушение на разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗК, което е достатъчно основание за отмяна на решението. Върховният административен съд споделя изцяло изводите на КЗК в тази им част. В разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗК изрично е предвидено, че комисията при извършването на всички посочени в ал. 1 на чл. 48 от ЗК действия - приемане и съхранение на офертите, допускане или отстраняване от участие в процедурата по предоставяне на концесията, извършването на подбор и определянето на участниците, които да получат право да продължат участието си в процедурата, да дадат разяснения или допълнителна информация или документи на кандидатите или участниците, да направят предложения за отстраняване на евентуална незаконосъобразност в обявленията, в документацията за участие или в проекта на концесионен договор, да разгледат и оценят офертите и извършат класиране на участниците и изготвят предложение за класираният на първо място участник и изработят проект на решение за определянето на концесионер или проект на решение за прекратяване на процедурата се отразяват в протокол и задължително се мотивират. Въз основа на мотивите в протокола на комисията по провеждане на концесионната процедура и изготвения от нея доклад и след самостоятелна преценка на изложените факти и обстоятелства концедента на основание чл. 58, ал. 2 от ЗК приема решение за определянето на концесионер, възлага на комисията да отстрани констатирани от него нередовности и въз основа на това да извърши ново класиране или прекратява процедурата по предоставяне на концесията в хипотезите на чл. 60, ал. 1, т. 1- 4 от ЗК. Следователно, изискването по чл. 48, ал. 2 от ЗК за мотивиране от комисията на всяко от действията й по алинея първа на същия текст е условие за законосъобразност на тези действия на комисията. Липсата на мотиви в протокола на комисията за което и да е от тях при проверка на законосъобразността им по реда на чл. 83, ал. 1 от ЗК е основание за тяхната отмяната. На следващо място Върховният административен съд споделя и изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на решението на Комисията по провеждане на процедурата, с което е прието, че "Макиз" ЕООД не е установило промяната в правноорганизационна си форма, като е депозирало офертата като еднолично дружество с ограничена отговорност, а впоследствие представя доказателства за съдружници в дружество с ограничена отговорност, от което черпи права във връзка със заложени в документацията критерии за участие. Действително заявлението за участие в процедурата по предоставяне на концесията е от името на "Макиз" ЕООД. Правноорганизационната форма на дружеството към този момент е еднолично дружество с ограничена отговорност. Дружеството, видно от удостоверението за вписването му в Агенцията по вписванията е регистрирано за първи път на 24.02.2009 г. Документацията за участие в процедурата е закупена от него на 27.02.2009 г., а заявлението за участие е депозирано на 10.03.2009 г. В раздел първи от офертата обаче - представяне на кандидата "Макиз" ЕООД същият изрично е отразил, че към датата на подаване на офертата в търговския регистър при Агенцията за вписванията от дружеството е заявена за вписване промяна в обстоятелствата, а именно- приемане на нови съдружници в резултат на което правноорганизационната форма на дружеството след вписване на промяната ще бъде не еднолично дружество с ограничена отговорност, а дружество с ограничена отговорност. В подкрепа на това е представил и писмени доказателства - 2 броя договори от 09.03.3009 г. с нотариална заверка на подписите, с които едноличния собственик на капитала на "Макиз" ЕООД- търговско дружество "Макиз Трейд ООД Маврови Анови, Маврово и Ростуша" Република Македония, продава на ЕТ "Радина 2-Виолина Тозева - Йордан Тозев" Благоевград 24 дружествени дяла с номинална стойност 50 лева всеки дял, представляващи 25 % от капитала на едноличното дружество с ограничена отговорност "Макиз" ЕООД и на "Гейт" ЕООД с. Гърмен, обл. Благоевград 25 дружествени дяла с номинална стойност 50 лева за всеки дял, представляващи 25 % от капитала на "Макиз" ЕООД. Въз основа на извършените продажби с протокол от 09. 03. 2009 г. едноличния собственик на капитала на "Макиз" ЕООД - търговско дружество "Макиз Трейд ООД Маврови Анови, Маврово и Ростуша" Република Македония е приел решения за приемането като съдружници на " Гейт" ЕООД с. Гърмен и на ЕТ "Радина 2-Виолина Тозева-Йордан Тозев" Благоевград и за преобразуването на "Макиз" ЕООД в "Макиз" ООД. На същата дата е приет и дружествения договор на "Макиз" ООД, като с чл. 9 от същия е определено дяловото участие на съдружниците в него. Заявлението за вписване на тези обстоятелства е депозирано от "Макиз" ЕООД Благоевград в Агенцията по вписванията на 10.03.3009 г. и е приложено към офертата на кандидата. От сайта на Агенцията по вписванията се установява, че промените в капитала на дружеството и в правноорганизационната му форма са обявени на 10.03.2009 г. Следователно, при приемане решението на Комисията по провеждане на процедурата на 13.03.3009 г. те са били факт и същата е била длъжна да се съобрази с новонастъпилите обстоятелства, предварително декларирани от участника. Споделят се от Върховния административен съд и изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на Решение № 2/13.03.3009 г. на Комисията по провеждане на процедурата и в частта му с която е прието, че "Макиз" ЕООД не е установила съответствието на критериите по чл. 26, ал. 1, т . 2 и 3 от ЗК с доказателства относими за него, а не чрез възможностите на трети лица. Пред Комисията за провеждане на процедурата изпълнението на критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗК "Макиз" ЕООД е установил с изискуемите се по ал. 2 и 3 на чл. 26 от ЗК доказателства за съдружниците в дружеството "Гейт "ООД и ЕТ "Радина 2-Виолина Тозева - Йордан Тозев", установяващи изпълнението на критериите пригодност за изпълнение на професионалната дейност и критерия за икономическото и финансовото състояние на участника. Посочените правни субекти са съдружници в участника в процедурата "Макиз" ООД, а не трети лица, както е приела Комисията по провеждане на процедурата си в решението за отстраняване на този участник. Законосъобразни и обосновани са и изводите на КЗК, че решението на концедента не установява забрани за ползването на подизпълнители. В тази насока Комисията по провеждане на процедурата е извела изводи противоположни на правилата заложени в Решение № 300/27.11.2008 г. на ОбС Благоевград. За да възприеме, че критериите за извършване на подбор по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗК - икономическо и финансово състояние и технически възможности и/или професионална квалификация на участника се доказват единствено с възможностите на същия, а не чрез тези на трети лица, се е позовала на решението на ОбС Благоевград за откриване на процедурата по предоставяне на концесията и е извела аргументи от нормата на чл. 26, ал. 6 от ЗК. Правилно КЗК е приела, че с решението за откриване на процедурата по предоставяне на концесията концедента не е въвел ограничения в тази насока. Напротив, в т. 8.1 от същият изрично е предвидил възможност концесионерът да може да сключва подизпълнителски договори с трети лица за осъществяване на отделни елементи от дейността по договора и дейности, свързани с експлоатацията, ремонта и поддържането на обекта, без да могат да се прехвърлят правата и задълженията по концесионния договор на третите лица и без правото да прехвърля на подизпълнителите изключителните права произтичащи от подизпълнителския договор и като се запазва за него отговорността за точното изпълнение на сключените договори. Във връзка с така предвидена от концедента възможност за "Макиз" ЕООД Благоевград за изпълнение на критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗК в частта за строително-монтажните работи, реконструкцията, рехабилитацията, ремонта и разширяването на обекта е представил сключени подизпълнителски договори с "Луксбилд Инженеринг" ООД София и "Етиком" ЕООД Петрич, представляващи част от предмета на концесията. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира за правилни и съобразени със закона изводите на Комисията за защита на конкуренцията относно представената от участника декларация за произход на средствата по т. 2. 6 от Раздел II, б. В от документацията за участие в процедурата. Обосновани са изводите й в тази насока, че е налице противоречие в съдържанието между утвърдения като приложение № 1 към чл. 10, ал. 2 от ППЗМСИП образец и образеца на декларация по чл. 4, ал. 7 и чл. 6, ал. 5, т. 3 от ЗМСИП, установено от концедента като приложение № 8 от документацията. С образеца по чл. 10, ал. 2 от ППЗМСИП участникът е задължен да декларира размера и произхода на паричните средства предмет на съответната операция (сделка), докато с декларацията Приложение № 8 към документацията концедента е установил задължение за участника да декларира размера на паричните средства, предмет на настоящата процедура и техния произход. От заложения в декларацията текст КЗК е извела правилен извод, че съдържанието на декларацията следва да се тълкува единствено в смисъла вложен в нея от концедента, т. е., че участниците следва да декларират произхода и размера на средствата вложени като разходи в процедурата за участие - депозит, цената на документацията и разходите по подготовката на офертите. Противното би означавало участника да излезе извън изискванията заложени от концедента в документацията за участие, което на това основание би довело до отстраняването му от участие. На последно място Върховният административен съд намира за неоснователен довода на Общински съвет Благоевград в жалбата му за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради допуснато нарушение на правото му на участие в производството пред нея. В тази насока в жалбата си твърди, че жалбоподателят не е бил уведомен за датата, на която е проведено заседанието пред КЗК. На стр. 141 от преписката пред КЗК е приложено писмо изх. № 314/07.05.2009 г. на КЗК до председателя на ОбС Благоевград, с което уведомяват съвета, че на 12.05.2009 г. от 10.00 часа ще се проведе открито заседание на комисията, на което ще се разгледа преписка № КЗК-314/2009 г. по повод жалбата на "Макиз" ООД, срещу Решение № 2/13.03.2009 г. на Комисията по провеждане на процедура по предоставяне на концесията за сградата в Благоевград, ул. "Т. Александров" № 2. Съобщението е изпратено по факс 073/88 44 51 на 05.07.2009 г. в 10.48 ч. и е получено минута по-късно от общинския съвет. Присъствието на заседанието на негов представител не е задължително, достатъчно е надлежното му уведомяване, което в случая Върховния административен съд намира за изпълнено. С оглед изложеното Върховния административен съд намира подадените жалби от кмета на Община Благоевград и от ОбС Благоевград срещу Решение № 449/12.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-314/2009 г. за неоснователни, поради което следва да бъдат отхвърлени. Решението е правилно и законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна. След влизането на решението в сила, делото като преписка следва да се върне на административния орган за изпълнение задължителните указания дадени в отменителното решение на Комисията за защита на конкуренцията - за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, т. е. по провеждането на нов подбор с участието на този кандидат. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 95, ал. 2 от Закона за концесиите, Върховния административен съд, четвърто отделение