Решение № 7113 от 15.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2873/2015 г.

Решение № 7113 от 15.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2873/2015 г., II о., докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби - на кмета на община Бургас и на Петко Георгиев Янков, чрез процесуалния му представител адв. Митко Комитов.

Кметът на община Бургас обжалва решение № 2241 от 17 декември 2014 г., постановено по адм. дело № 2963/2013 г., по описа на Административен съд - Бургас, в частта му с която е отменена заповед № 3152 от 12 ноември 2013 г. на заместник-кмета по устройство на територията и строителството при Община Бургас, в частта с което е наредено да се премахне строеж "Пристройка към част от първи жилищен етаж на жилищна сграда", находяща се в УПИ VIII - 23, кв. 16, по плана на кв. Ветрен, гр. Бургас. Излага доводи за нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата касационна инстанция.

Петко Георгиев Янков, чрез своя процесуален представител - адв. Петко Комитов оспорва решение № 2241 от 17 декември 2014 г., постановено по адм. дело № 2963/2013 г., по описа на Административен съд - Бургас, в частта му с която е отхвърлена първоначалната му жалба срещу заповед № 3152 от 12 ноември 2013 г. на заместник-кмета по устройство на територията и строителството при Община Бургас, в частта с което е наредено да се премахне "Пристройка към част от сутеренен етаж на жилищна сграда", находяща се в УПИ VIII - 23, кв. 16, по плана на кв. Ветрен, гр. Бургас. Релевирани са оплаквания за неправилност на решението досежно обжалваната му част като излага доводи, че е налице нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Изразява претенция за присъждане на направените по делото съдебно-деловодни разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът - заместник - кметът на община Бургас, не изразява становище по касационните жалби.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно.

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

1. По касационната жалба на кмета на община Бургас:

Същата не е подадена от надлежна страна, поради което е процесуално недопустима.

Производството пред Административен съд - Бургас се е развило въз основа жалба на Петко Георгиев Янков срещу заповед № 3152 от 12 ноември 2013 г. издадена от заместник-кмета по устройство на територията и строителството при община Бургас, с която на осн. чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредено на жалбоподателя в тридесет дневен срок от влизането й в сила да премахне незаконен строеж "Пристройка към част от първи жилищен етаж и част от сутеренен етаж на жилищна сграда", находяща се в УПИ VIII - 23, кв. 16, по плана на кв. Ветрен, гр. Бургас. Съдът е приел, че заповедта, в частта с която е наредено да се премахване строеж "Пристройка към част от първи жилищен етаж на жилищна сграда", находяща се в УПИ VIII - 23, кв. 16, по плана на кв. Ветрен, гр. Бургас е издадена в противоречие с материалноправната предпоставка на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, поради което на осн. чл. 146, т. 4 от АПК е отменил обжалваната заповед в тази й част. В другата - досежно "Пристройка към част от сутеренен етаж на жилищна сграда", в същия имот, е отхвърлил жалбата на Петко Георгиев Янков. Приел е строежът за недопустим като пристройката не е търпим строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Също така е осъдил съразмерно с уважената част от иска Община Бургас да заплати на жалбоподателя сумата от 155,00 (сто петдесет и пет) лева, а Петко Георгиев Янков да заплати на административния орган сумата от 300,00 ( триста) лева, представляващи разноски по делото.

В производството пред Административен съд - Бургас, по реда на чл. 153, ал. 1 от АПК, е конституиран като ответник издателят на оспорения акт - заместник-кметът по устройство на територията и строителството при община Бургас. Касаторът - кметът на община Бургас не е бил страна в развилото се съдебно-административно производство. Същият не е бил конституиран от първоинстанционния съд и следователно не е бил и страна по делото. За това не разполага с процесуално право за касационно обжалване по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК и не може да претендира изложените от него оплаквания за неправилност на решението. Поради липса на статут на страна в първоинстанционното производство касационната жалба на кмета e недопустима, както и образуваното по нея касационно производство. Не е налице и изключителната хипотеза на чл. 210, ал. 2 от АПК, която предоставя право на касационно обжалване и на лицата, за които решението има сила и е неблагоприятно за тях, макар да не са участвали в делото, тъй като в качеството си на административен орган кметът на община Бургас не попада в кръга на тези лица. Предвид това жалбата като недопустима следва да се остави без разглеждане, а производството по делото, в тази му част - да се прекрати.

2. По касационната жалба на Петко Георгиев Янков:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна при следните съображения:

За да отхвърли жалбата му досежно "Пристройка към част от сутеренен етаж на жилищна сграда", находящ се в УПИ VIII - 23, кв. 16, по плана на кв. Ветрен, гр. Бургас, първоинстанционният съд е приел, че заповедта е издадена в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Въз основа на събраните писмени доказателства и назначената и неоспорена съдебно-техническа експертиза се е мотивирал, че пристройката към част от сутеренния етаж представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, като за него не са издадени екзекутивни документи - конструктивно становище, строително разрешение, както и е констатирал, че тази част от постройката не е отразена в действащия кадастрален и регулационен план. Също така е установил, че процесната част от строежа не попада в изключителната хипотезите на § 16 от ПР на ЗУТ, като от собственика няма искане за издаване на удостоверение за търпимост. Обсъдил е нормата на чл. 56, ал. 3 от ЗТСУ (отм.), в приложимата й редакция, относима към разглеждания от него казус. В заключение е стигнал до извода за незаконност строежа, водещо до премахването му като незаконен, построен без строителни книжа.

Решението, в обжалваната му част - предмет на настоящия касационен контрол, е неправилно.

При установяване налице ли са релевантните факти за приложението на нормата на § 16 от ПР на ЗУТ, следва да се направи разграничи узаконяване от търпимост. В първия случай строежът става законен, а във втория продължава да е незаконен, но е търпим и като такъв не подлежи на премахване. В този смисъл търпимостта на строежа има отношение само към премахването му, но не и към узаконяването му. В този смисъл неспазването на разпоредбата на чл. 56, ал. 3 от ЗТСУ (отм.), респективно тази на чл. 183, ал. 2 от ЗУТ не опровергава търпимостта на строежа, а сочи на изискване за неговата законност. Други съображения, обосноваващи липсата на предпоставките за търпимост на строежа в оспореното част от решението не са изложени, а съдът е длъжен във всички случаи да изследва въпроса за търпимостта на незаконния строеж, както и да се мотивира, което не е сторил.

В случая релевантно за спора е да се установят обстоятелства за търпимостта на строежа съгласно разпоредбата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. Тези обстоятелства изобщо не са изследвани от първоинстанционния съд, а само са маркирани като предвидени предпоставки, касаещи търпимостта на строежа. Също и в заключението на вещото лице няма данни да е изследвано дали е допустимо такова пристрояване по действащите подробни градоустройствени планове, спазени ли са действащите към момента на изграждане на постройката, правила и нормативи, деклариран ли е строежът пред одобряващите органи в определения от законодателя срок по § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Всички тези обстоятелства следва да се установят от инстанцията по същество като за целта да се назначи съдебно-техническа експертиза, която да установи налице ли са или не релевираните изрично посочени обстоятелства за приложението на § 16 от ПР на ЗУТ. При установената им липса, настоящата касационна инстанция не може да провери правилно ли е приложен материалния закон от административния съд и съответно дали решението, в атакуваната му част страда от наведените в касационната жалба на Петко Георгиев Янков, пороци по чл. 208, т. 3 от АПК. Това налага отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане на същия съд, но от друг съдебен състав за установяване на релевираните за спора факти като съблюдава дадените му с настоящето решение, указания.

При тези констатации от правна страна следва да бъде отменено обжалваното решение и в частта на присъдените в тежест на Петко Георгиев Янков разноски, който той е осъден да заплати на община Бургас възлизащи на 300 лева. При постановяване на новото решение първоинстанционният съд следва отново да се произнесе по размера на тези разноските с оглед изхода от спора.

По искането за присъждане на разноски. Претенцията за разноски от страна на кмета на община Бургас, с оглед изхода на спора пред тази инстанция е неоснователна. Що се касае до претенцията на Петко Георгиев Янков, то същата е основателна до размера на 152,50 лева - половината от сторените от него разноски в тази инстанция за адвокатско възнаграждение и държавна такса. Присъждат се само тази част от разноските поради приетата недопустимост на касационната жалба на кмета на община Бургас. По останалата част от претенцията за разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд при постановяване на своето решение съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК.

По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,