Решение № 1993 от 11.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13965/2012 г.

Решение № 1993 от 11.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13965/2012 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Силистра, подадена чрез пълномощника му по делото - адв. Кьосев, срещу решение № 55 от 27.09.2012 г., постановено по адм. дело № 86/2012 г. по описа на Административен съд - Силистра. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание съгласно чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че при определянето на състава на комисията за оценка на предложенията не е допуснато нарушение от категорията на съществените. Твърди, че непокриването на условието за обезпечаване наличието на определен брой автобуси по отношение на спечелилия конкурса кандидат касае изпълнението на договора от превозвача, а не въпроса за допускането му до участие в процедурата. Моли за отмяна на решението на първоинстанционния съд в цялост, алтернативно - в частта, в която е върната преписката на административния орган за провеждане на нова конкурсна процедура от фазата на назначаване на комисия за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения. Ответникът - ЕТ "Хари - 3 - Харалан Хараланов", с. Калипетрово оспорва касационната жалба като неоснователна по изложените в депозирано писмено становище доводи. Ответниците - "Т. А. Т" ООД, "Скалар" ООД и "Яневи Експрес" ООД не изразяват становище по касационното оспорване. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните, намира касационната жалба за неоснователна. С оспореното решение Административен съд - Силистра е отменил заповед № 739/08.05.2012 г. на кмета на община Силистра, с която са обявени участниците, класирани на първите три места за автобусна линия "Варна-Силистра - 12:30 - 16:30 часа" и за изпълнител е определен превозвачът, класиран на първо място "Т. А. Т. " ООД. Със същото решение преписката е върната на кмета на община Силистра за провеждане на нова конкурсна процедура от фазата на назначаване на комисия за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения съобразно дадените в мотивите на решението указания. За да постанови този резултат, съдът е установил от фактическа страна, че административното производство по издаване на обжалваната заповед е образувано с решение № 105 по Протокол № 5/26.01.2012 г. на Общински съвет - Силистра за откриване на процедура за провеждане на конкурс за разпределение и възлагане на автобусни превози по съответни транспортни линии и курсове, посочени в списъците от приложенията към решението. В решението за откриване на конкурсната процедура в т. 6 е определена числеността на комисията за провеждане на конкурса, въведени са изисквания към представителната принадлежност на членовете и е установен квотния принцип за представителство на категориите специалисти по чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2/2002 г. на Министерство на транспорта и съобщенията за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси (Наредба № 2/2002 г./Наредбата), като представителите на общинския съвет - трима на брой, са персонално посочени. С т. 7Б от решението на Общинския съвет е въведено изискване към участниците в конкурса да имат автобуси от съответния клас - основни и резервни - за всяка линия или пакет от линии, за които участват. Съгласно чл. 19, ал. 1 от Наредба № 2/2002 г. са утвърдени критерии, показатели и начин за оценка и класиране на кандидатите с подробни уточнения по четирите вида коефициенти. На основание чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2/2002 г. и в изпълнение на решението на общинския съвет, кметът на общината със Заповед № 225/21.02.2012 г. е обявил конкурса за възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдена транспортна схема за автобусни линии от квотата на община Силистра, включваща и процесната автобусна линия Варна-Силистра - 12.30 - 16.30 ч., утвърдил е изискванията към кандидатите - съобразно утвърдената документация от общинския съвет, определил е мястото и крайния срок за подаване на предложенията, както и датата и часа на разглеждане и оценяване на предложенията. В изпълнение на изискването на чл. 20 от наредбата конкурсът и съществените му условия са разгласени в един централен и един местен ежедневник. Със Заповед № 389/23.03.2012 г. на кмета на общината е назначена комисия, която да проведе конкурса. Численият й състав от 9 души и квотното разпределение първоначално съответстват на тези, определени от общинския съвет - поименно са посочени тримата общински съветници, фигуриращи в решението на общинския съвет и персонално са индивидуализирани конкретни представители на учрежденията и браншовите организации, съобразно определения от общинския съвет брой. Със Заповед № 404/26.03.2012 г. кметът на общината е заменил един от членовете на комисията, предвиден като такъв в качеството му на общински съветник, с друг, в качеството му на представител на браншова организация "Варненски съюз на превозвачите". Документи за участие в конкурса за възлагане на автобусен превоз по процесната линия са подали следните кандидати: ЕТ "Хари - 3 - Харалан Хараланов", "Т. А. Т" ООД, "Скалар" ООД и "Яневи Експрес" ООД. В протокол от 27.03.2012 г. - 24.04.2012 г. се съдържат решенията на комисията по допускане, оценка и класиране на участниците, видно от който до участие в конкурса са допуснати и четиримата кандидати. Класирането е извършено на база комплексна оценка на комисията на предложението на всеки кандидат, формирана от оценките по всеки един от критериите, за които следва да се извърши оценяване, с прилагане на съответния коефициент за тежест. В резултат на извършеното от комисията оценяване на първо място е класиран участникът "Т. А. Т. " ООД с 69 точки, на второ място - ЕТ "Хари - 3 - Харалан Хараланов" с 59 точки, на трето място - "Скалар" ООД с 40 точки и на четвърто - "Яневи Ескпрес" ООД - 27 точки. С обжалваната заповед № 739/08.05.2012 г. кметът на община Силистра е определил "Т. А. Т. " ООД за изпълнител за автобусна линия Варна - Силистра - 12.30 ч. - 16.30 ч. При така установените фактически обстоятелства съдът е приел, че атакуваната пред него заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, но при нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Съдът е посочил, че с решението на общинския съвет и със заповедта на кмета, нормиращи правилата за провеждането на конкурса, като условие за участие е въведено изричното изискване кандидатите да имат автобуси от съответния клас - основни и резервни - за всяка линия, за която участват. Според съда това условие означава ресурсното обезпечаване на основен и резервен автобус за всяка отделна линия, като изпълнението му предопределя практическата възможност за изпълнимост на направеното от кандидата предложение, както и на дейността, за която е обявен конкурса. В този контекст е прието, че утвърдените конкурсни условия са изисквали наличие на поне осем автобуса за заявеното от спечелилия кандидат участие за четири линии, от които четири основни и четири резервни. По делото обаче е безспорно установено, че дружеството, определено за изпълнител е участвало в конкурса с общо четири автобуса по четири линии, като е дублирало и редувало тези автобуси в едни и същи, респективно - в дублиращи се схеми в застъпващ се часови пояс. За неоснователно е счетено възражението на административния орган, че дублирането на автобусите по други линии се преодолява от възможността за замяна на едно превозно средство с друго от същия клас. Съдът е навел извод, че по начало такава замяна е допустима, но в случая става въпрос за количеството, а не за качеството на превозните средства. Приел е, че нарушаването на това правило от спечелилия участника конкурс е относимо именно към административните правоотношения, а не към облигационните. Според съда неспазването на горепосоченото изискване е довело до съществено нарушаване на административно-производствените правила от страна на комисията, тъй като същата не е приложила предвидената в конкурсната документация последица, а именно - отстраняване на участника от по-нататъшно участие в състезанието. Съществено процесуално нарушение е констатирано и при персонализирането от кмета на общината на състава на комисията за оценка на предложенията и провеждането на конкурса. Съдът е посочил, че наредбата в чл. 17, ал. 5 предоставя на общинския съвет правомощието да определи състава на комисията като установи родовите признаци на членовете на комисията съобразно чл. 17, ал. 7 - представители на общинския съвет, на различните учреждения и браншови организации и съответния им брой, а възлага на кмета на общината конкретното индивидуализиране на тези лица в рамките на определения от общинския съвет състав. Видно от решението на общинския съвет, същият е определил, че в състава на процесната комисия следва да участват трима представители на общинския съвет и един представител на браншовата организация на превозвачите. Според съда извършената от кмета на общината замяна в състава на комисията на представителя на общинския съвет с представител на браншовата организация "Варненски съюз на превозвачите" посредством заповед № 404/26.03.2012 г., е извън материалната му компетентност и в нарушение на правомощията му по чл. 17, ал. 6 от наредбата. Счел е, че с цитираната заповед на кмета определеният в решението на общинския съвет квотен принцип се нарушава, променяйки съотношението на членовете на двама представители на общинския съвет и двама представители на браншови организации, вместо трима общински съветници и един представител на браншова организация. Наведен е извод, че комисията е взела решенията си в незаконен състав, което е опорочило и волеизявлението на решаващия орган в оспорената заповед. Първоинстанционният съд е установил и несъответствие на крайния акт с материалния закон. Позовал се е на конкурсната документация, видно от която коефициент К2 е в косвена пропорция с броя на автобусите, предвидени да обслужват съответната транспортна линия. Посочил е, че К2 е величина, отчитаща и броя на автобусите освен утвърдения в конкурсната документация показател за екологичност на превозните средства, като комисията е придала правно значение на показателя "брой автобуси" без утвърдената конкурсна документация да предвижда такова значение. Точките по този критерий се образуват като средна аритметична величина от сумата на получените точки за всеки автобус, включително и резервните. Като предимство при оценяването е съобразен фактът, че спечелилият кандидат участва с три автобуса, чиято средна аритметична величина се влияе от добрите характеристика на тези автобуси. Според съда обстоятелството, че автобусите на победителя са заявени и следва да участват и по други линии в същия темпорален диапазон, т. е. липсва необходимия брой налични автобуси, точковият аналог на заявените предимства остава без покритие. При това положение е прието, че определеният за изпълнител участник се явява недоказал определената му оценка от 69 точки, като в тази сборна оценка се поставя и въпросът за липсващи на практика екстри, поради липсващи автобуси. Съдът е счел, че е налице необезпечен ресурс, тъй като за четирите линии вместо с осем избраният за изпълнител участник е кандидатствал с четири автобуса. Приел е, че определената оценка за най-добри показатели посредством оспорената заповед се явява противоречаща на въздигнатите критерии от общинския съвет, утвърдени и от кмета на общината, което от своя страна води до незаконосъобразност на оспорения акт. С тези мотиви съдът е отменил обжалваната заповед и е върнал делото като преписка на административния орган, който да продължи производството от фазата на първото допуснато нарушение. Решението е правилно. Съдът е установил точно и съобразно доказателствата релевантните за предмета на спора факти, неоспорени от страните и настоящата инстанция ги възприема така, както са изложени в обжалваното решение. Решението е обосновано и е постановено при правилно прилагане на материалния закон. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната правна уредба решаващият съд е направил обоснован извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят изцяло от касационния състав. Процедурата по конкурса представлява сложен фактически състав и съвкупност от обусловени един от друг елементи. Същата е предвидена като такава в императивните разпоредби на глава втора, раздел втори от Наредба № 2/2002 г. За провеждане на конкурс от вида на процесния е необходимо да са налице утвърдена областна транспортна схема, решение на общинския съвет по чл. 17, ал. 1 и ал. 3 от Наредба № 2/2002 г. за възлагане на конкурсите и делегиране изпълнението на функции относно провеждането на конкурсите на кмета, заповед на кмета за откриване и провеждане на конкурса, решение на общинския съвет за определяне състава на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения (чл. 17, ал. 5 от Наредба № 2/2002 г.), решение на общинския съвет за утвърждаване критерии и начин за оценка и класиране на кандидатите (чл. 19, ал. 1 от Наредба № 2/2002 г.), решение на общинския съвет за определяне на цена на документацията за участие в конкурса (чл. 22, ал. 2 от Наредба № 2/2002 г.), решения на комисията за провеждане на конкурса за оценка и класиране на постъпилите предложения, заповед на кмета за обявяване на класираните на първите три места кандидати и за определяне на кандидата, класиран на първо място, за изпълнител. За да бъде законосъобразен крайният акт на кмета на общината по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/2002 г., е необходимо да бъдат спазени императивните норми на цитираната наредба, както и оценяването и класирането на кандидатите да бъде съобразно предварително обявените критерии, залегнали в решението на общинския съвет. Опорочаването на някой от елементите на конкурса безспорно води до незаконосъобразност на крайния завършващ процедурата акт. Съобразявайки представените по делото доказателства и релевантната нормативна уредба относно възлагането на превози по транспортни схеми чрез конкурс, настоящият състав намира, че изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалваната заповед на кмета на община Силистра са правилни. Обосновано и съответно на закона е заключението на съда, че заповедта на кмета на Община Силистра за определяне на класирания на първо място кандидат за изпълнител е издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон, съставляващи основания за нейната отмяна по смисъла на чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. В случая при провеждането на конкурса е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в неизпълнение на разпоредбата на чл. 17, ал. 6 от Наредба № 2/2002 г. Съгласно чл. 17, ал. 5 от наредбата общинският съвет определя с решение състава на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения, а кметът на общината със заповед назначава комисията в изпълнение на решението на общинския съвет (ал. 6 на чл. 17). Наредбата изрично и изчерпателно посочва минималният задължителен състав на комисията и изисква определено представителство в нея като условие за нейната легитимност. Нормата на чл. 17, ал. 7 предвижда, че комисията се състои най-малко от петима членове, в т. ч. един правоспособен юрист и специалисти, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит за оценяване на предложенията, като в състава й се включват представители на общината, Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", КАТ - Пътна полиция, браншовите организации в областта на автомобилния транспорт. Видно от решение № 105 по Протокол № 5/26.01.2012 г. на Общински съвет - Силистра, в същото е определен общият числен състав на комисията, видовете членове с оглед необходимото представителство по чл. 17, ал. 7 от наредбата и квотното им съотношение, като е фиксиран конкретен брой лица за всяка категория представители. В състава на процесната комисия, определен от общинския съвет, са включени трима представители на общинския съвет и един представител на браншова организация. При персоналното назначаване на комисията, кметът на общината е обвързан с определения от общинския съвет неин състав и не може да излиза извън неговата рамка. Всяко отклонение от решението на общинския съвет относно състава на комисията представлява съществен процесуален порок в процедурата, обуславящ отмяна на крайния акт. Поради това промяната в състава на комисията, извършена от кмета на общината с негова заповед № 404/26.03.2012 г., е в нарушение на чл. 17, ал. 6 от наредбата и на решението на общинския съвет по чл. 17, ал. 5 от същия подзаконов нормативен акт. Извършената от кмета замяна на определения с решението на общинския съвет представител на съвета с представител на браншова организация е извън пределите му на компетентност, нарушава определените от общинския съвет вътрешна структура и квотно съотношение на членовете на комисията и безспорно представлява съществено процесуално нарушение. Осигуряването на законосъобразното провеждане на конкурса е задължение на административния орган и именно той е следвало да обезпечи състав на комисията по оценяване на предложенията на участниците в конкурса съобразно и в изпълнение на решението на общинския съвет. Като не го е сторил, органът е постановил незаконосъобразен акт, който подлежи на отмяна, както правилно е приел първоинстанционният съд. Законосъобразни са изводите на съда за опорочаване на обжалвания акт поради неспазване на конкурсните условия при допускането и оценяването на спечелилия конкурса кандидат. Фактът, че избраното за изпълнител дружество е участвало с общо четири автобуса в четири конкурса за четири линии в застъпващи се часови пояси, е безспорно установен по делото. Съгласно утвърдените условия на конкурса за четирите линии участниците в конкурсната процедура е следвало да притежават най-малко по общо осем автобуса, от които четири основни и четири резервни. От данните по делото е видно, че спечелилото конкурса дружество не е притежавало изискуемия брой автобуси, необходими за обслужване на процесните линии. В решението на общинския съвет за откриване на конкурсната процедура изрично е въведено изискване към кандидатите да притежават основен и резервен автобус за всяка отделна линия, за която участват. Заявените от избрания за изпълнител кандидат общо четири автобуса за четири линии с дублиращи се часове сочи на невъзможност да бъдат удовлетворени условията на конкурса. Неоснователно е твърдението на касатора, че това е въпрос на изпълнението на договора, а не на административното правоотношение по възлагане на дейността. Дали изобщо отговарят на условията на конкурса и ако да - в каква степен удовлетворяват критериите за оценяване, е предмет именно на процесното административно производство за избор на изпълнител. Ресурсното обезпечаване на автобуси - основен и резервен, за всяка линия, е изискване към кандидатите, което изначално следва да бъде налице при подаването на документите за участие в конкурса. В противен случай би се стигнало до неравнопоставеност на кандидатите и до предоставяне на необосновано конкурентно предимство на отделен кандидат. В случая, в нарушение на чл. 17, ал. 4, т. 3 и т. 6 и чл. 19, ал. 1 от Наредба № 2/2002 г. е класиран на първо място и е определен за изпълнител кандидат, който не покрива горепосочения конкурсен критерий. Допуснатото нарушение е съществено и е достатъчно основание заповедта да бъде отменена, тъй като ако не беше допуснато, би могло да обуслови формиране на друго съдържание на волеизявлението на компетентния орган. Съдът правилно е преценил, че констатираната липса на необходимия брой автобуси по отношение на спечелилия конкурса кандидат води на извод за нарушение на закона и във фазата на оценяване на предложенията. При определяне на общия брой точки за отделните участници е нарушен показателя К2, който съгласно конкурсната документация е в косвена връзка с броя на автобусите, предвидени да обслужват съответната транспортна линия. Притежаваните от спечелилия конкурса участник три автобуса с добри характеристики са в основата на дадените му 13 точки по този критерий при 0, съответно - 4, точки за останалите участници. Както се посочи по-горе обаче, наличността на заявените за процесната линия автобуси на практика не е обезпечена, поради което полученият от кандидата резултат от общо 69 точки е недоказан и необоснован. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК Върховният административен съд - седмо отделение,