Решение № 6397 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 655/2019 г.

Решение № 6397 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 655/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Поморие, представлявана от кмета на общината, против решение № 2185 от 23.11.2018 г., постановено по адм. д. № 1854/2018 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение №РД-02-36-707/28.06.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция по договор №BG 16 RFOP001-2. 001-0059-C01-S-01 от 16.08.2017 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД "Системи РУ Поморие". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. възразява срещу изводите на съда, че оспорения административен акт е издаден в изискуемата форма, както и че при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Счита за неправилен извода, че административния акт е съобразен с материалноправните разпоредби. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - ръководителят на УО на ОПРР, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба в съдебно заседание и по съображения, подробно изложени в писмено становище. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Поморие срещу решение №РД-02-36-707/28.06.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% на разходите по договор BG 16 RFOP001-2. 001-0059-C01-S-01 от 16.08.2017 г., на стойност 554 240 лева без ДДС, сключен с определения след проведена процедура по реда на Закона за обществени поръчки (ЗОП) изпълнител ДЗЗД "Системи РУ Поморие". За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че Община Поморие е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН - ВG16 RFOP001-2. 0001-0059-C01 и вписан с № РД-02-37-129 от 20.09.2016 г. по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", приоритетна ос 2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони", по подадено проектно предложение "Енергийна ефективност в сградата на Районно управление Полиция и Областно пътно управление, град Поморие". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер – 100 %. За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Поморие е провел процедура по ЗОП с предмет "Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект "Сграда на Районно управление "Полиция", гр. Поморие, ул. "Княз Борис I" № 98, УПИIII, кв. 93". За изпълнение на обществената поръчка общината е сключила договор на стойност 554 240 лева без ДДС с ДЗЗД "Системи РУ Поморие". Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 330, в който е посочено, че утвърдената в разглежданата обществена поръчка методика за избиране на оферта е незаконосъобразна по отношение на два показателя. С писмо от 24.04.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа, определени като нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община Поморие е подала възражение. С докладна записка № 99-00-6-379(3)/27.06.2018 г. от началник на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" към ГД "СППРР" е бил информиран ръководителя на УО на ОПРР относно приключване на проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег. № 330. Според УО твърдението в сигнала за нередност, а именно, че методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна по отношение на два показателя, е основателно, като са изложени подробно доводи. Органът е заключил, че следва да бъде приключен сигнал за нередност рег. № 330 и да бъде определена финансова корекция в размер на 5% от всички допустими разходи по договора с изпълнителя. С решение № РД-02-36-707/28.06.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г. е приключен сигнал за нередност с рег. № 330 и на Община Поморие е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № 2-430/16.08.2017 г. (BG16 RFOP001-2. 001-0059-C01-S-01) с изпълнител ДЗЗД "Системи РУ Поморие", на стойност 554 240,00 лева без ДДС. УО се е мотивирал, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка на офертата, която е довела до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, което е прието за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Приел е, че съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението се класифицира по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Според УО е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като липсва яснота и достатъчно информация за правилата за оценяване, а присъждането на оценки не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната оценка на членовете на комисията. УО е обсъдил възраженията на бенефициера и ги е приел за неоснователни, с оглед на което е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение. Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, съгласно заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството; в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма; при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. Според съда решението е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция. Неоснователно е оплакването на касатора, че административния акт е издаден в нарушение на законовата процедура, тъй като не е постановен в едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилен е изводът, че издаването на решението след изтичането на срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не е съществено процесуално нарушение, тъй като същият е инструктивен и с изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да издаде решението. Издаването на акта след изтичане на срока не нарушава правото на защита на бенефициера. Относно оплакването на касатора за неправилност на изводите на съда, че административния акт е съобразен с материалноправните разпоредби, настоящата инстанция приема следното: Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията за участие възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, който трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗУСЕСИФ въвежда изискване показателите за оценка да бъдат определени по такъв начин, че да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. Спазването на тези изисквания гарантира, от една страна, публичност и прозрачност на процедурата, а друга - равенство на участниците и недопускане на дискриминация - принципи, които стоят в основата на законосъобразното провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки (чл. 2 ЗОП). Административният орган е приел за доказани нарушения, представляващи нередности по смисъла на т. 9 от раздел I "Обявление и документи за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Приел е, че възложителят незаконосъобразно е определил критерии за възлагане, с които са нарушени чл. 70, ал. 5, изр. З, ал. 7, т. 1, 2, 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, при неправомерно формулиране на методиката за оценка в частта спрямо оценката на Техническото предложение на участника, свързано с формиращите я два подпоказателя П1 и П2. Видно от Документацията за участие, Раздел VI "Критерии за оценка на офертите", обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Документът сочи, че комплексната оценка има максимална стойност 100 точки и включва сумарния брой точки от следните показатели: П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация; П2 "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР; ПЗ "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" и П4 "Ценово предложение за изпълнение на поръчката". УО е приел, че методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна по отношение на показатели П1 и П2. Правилни са изводите на съда, че заложената методика при определяне на оценката по показател П1 е в противоречие с изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, а именно да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. За оценка на частта "Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" са предвидени три скали с предвиден различен диапазон от точки в зависимост от това, предложението в коя скала попада. Предложенията, попадащи в първата скала, се оценяват с точки в диапазона от 68 до 80, във втората скала се оценяват с точки в диапазона от 37 до 67, в третата скала се оценяват с точки в диапазона от 16 до 36. Възложителят е предвидил да оценява основен екип от проектанти, който следва да включва конкретно изброен набор от експерти. Точки на основния екип се присъждат по два подпоказателя, които измерват професионалния опит и изпълнения брой проектирания и/или авторски надзор по обекти, с възможности за присъждане на 1, 2 или 5 точки. Възможният общ брой точки за целият екип е от 16 до 80 точки. За да получи 15 точки, участникът следва да отговаря едновременно на две условия, като първото включва предлагането на трима или повече допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се препокриват с тези на задължително изискващите се експерти и те да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите, второто - предложението да е оценено и получило точки предвидени в първата скала. За да получи 7 точки, участникът следва да е включил един или двама допълнителни експерти и/или предложението да е оценено и получило точки, предвидени във втората скала. За да получи 1 точка, участникът следва да не е включил или функциите на включените експерти да се припокриват с експертите от основния екип и/или предложението да е оценено и получило точки, предвидени в третата скала. Правилна е преценката на първоинстанционния съд, че разписаните правила създават възможност за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите оферти. Основателни са изводите, че ако едно предложение е изпълнило първото условие и е посочило допълнителни експерти, отговарящи на изискванията и същото е оценено по втора или трета скала, то не би могло да получи тези 15 точки, а следва да му се присъдят 7 точки за това, че е оценено по втора скала. В случая обективно това предложение ще отговаря на изискванията за посочване на допълнителни експерти, но само за това, че основните му експерти не притежават максимално предвидените стаж и опит, не би могло да получи максималните 15 точки, както би ги получило предложение оценено по първата скала. По този начин се дава превес на критериите за предлагане на допълнителни експерти, чийто стаж и опит нямат нищо общо с тези на основните експерти, вместо на предложените експерти, формиращи основния екип. По този начин се въвежда критерии, който не отговаря на изискванията за обективно оценяване на така направените предложения относно включените в тях допълнителни експерти. Правилно съдът е посочи, че дори и да не са предложени допълнителни експерти или предложените такива се препокриват с основните експерти, ако едно предложение отговаря на минималните изисквания към тази част и попада в трета скала при оценяването, ще получи 1 точка, което фактически е даване на допълнителна точка за вече оценени показатели, за които предложението вече е получило точки. В действителност е налице нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, тъй като зададените две задължителни условия не дават възможност обективно да бъдат оценени всички подадени предложения. Налице е и неясното при определяне на точките относно професионална компетентност на персонала от основния екип при поставянето на оценки за участие в съответен проект на сгради. Предвидено е предоставяне на 1 точка за участие "за до 1 обект/сграда", 2 точки за участие "над 2 до 9 обекта/сгради включително" и 5 точки за участие в "над 10 обекта". Правилно са изводите на съда, че така формулираното оценяване е в несъответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. З, б. "а" ЗОП, тъй като не предоставя достатъчно информация на кандидатите и участниците относно оценяване на предложение което касае 2 обекта, съответно 10 обекта. Не става ясно как ще бъде оценено това предложение, тъй като то фактически не попада в нито една от уредените хипотези, тъй като с 1 точка се оценява до един обект, а с 2 точки над 2 обекта. Предвиденото оценяване е изначално неясно относно това как ще бъдат оценените тези междинни случаи, като конкретното оценяване ще бъде извършено по субективната преценка на назначената комисия. Предвид горното необосновани са оплакванията на касационния жалбоподател, че методиката сочи колко точно точки ще получи експерт в такава ситуация. Неоснователни са оплакванията на касатора и относно установената неяснота по отношение на техническата спецификация, в която изпълнителя следва да представи работни инвестиционни проекти за енергийно обновяване. В същите следва да е включена и "Част ОВК/становище", като не е предвиден основен експерт с необходимата квалификация, опит и образование за нейното изготвяне. Обосновано е възприетото от административния съд, че оферирането на допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК следва да е задължително изискване за изпълнение на поръчката в част "работен проект", в противен случай участникът ще бъде оценен, без да е предложил допълнителен експерт ОКВ, т. е. без да бъде покрита основна част от изпълнението (Част ОВК/становище). Изготвената методика дава възможност участник, който е предложил допълнителни експерти, но не и такъв в част ОВК вместо да бъде отстранен, да бъде оценен по-високо от участник, предложил допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК. Съгласно разпоредбата на чл. 162 ЗУТ проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. След като има изискване за включване на тази част, то тя следва да бъде изготвена от проектант. В този смисъл неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че методиката не забранява спазването на закона, тъй като в същата е допуснатото противоречие с императивна правна норма. Правилна е преценката на съда, че е налице и неяснота относно оценяването на допълнителен експерт в частта за проектно-сметна документация. Съгласно методиката на възложителя, възможно е оценката да бъде 1 точка, тъй като функциите и отговорностите му се припокриват с тези на експертите от основния екип или като 7 точки/15 точки, тъй като същият допълва и допринася за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Описаното създава предпоставки при оценяването да бъде извършена субективна преценка от помощния орган. Правилни са и изводите на първата инстанция, че заложените в методиката правила при определяне на оценката по показател П2 са в противоречие с изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, тъй като не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В методиката са предвидени 7 параметъра, при чието изпълнение на участника ще бъдат присъдени максималният брой от 30, т. Относно условието да бъде представено предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите строително-ремонтни работи за изпълнението на настоящата поръчка, правилно е прието, че има неяснота. Не става ясно какви са конкретните характеристики, въз основа на които ще бъдат сравнявани предложенията. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. З, б. "б" ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, същият трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Правилна е преценката на съда, че ако направените от участниците предложения имат различно естество и са несъпоставими при така зададения критерии, то членовете на комисията са поставени в ситуация да извършват преценка не по зададени критерии, а субективно. При критерия за гарантиран качествен ефект отново липсват обективни критерии, въз основа на които да се извърши преценка кои са възможно най-качествените материали на пазара. Критерият "предложенията, които отговарят на предварително обявените изисквания на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото" не дава яснота на каква база ще бъде извършена преценка, че предложението води до повишаване качеството на изпълнението, което в действителност дава възможност да бъде извършена субективна оценка от членовете на комисията. Описаното обосновава противоречието на заложения критерий с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. З, б. "б" ЗОП. Същото е относимо и към критерия за оферта, за която се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката. От заложените критерии не става ясно какво се разбира под иновативно предложение и как ще се извърши преценката дали е такова. Описаното е относимо и за критерия за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР. В случая участникът не е в състояние да извърши обективна преценка какви следва да са тези мерки, като не разполагат с разписани ясни критерии за начина на оценяване на техническите им предложения. Правилни са и изводите на съда, че одобрената методика по отношение на показател П2 дава възможност едно и също техническо предложение на участник да бъде оценено с 15 точки или с 1 точка по преценка на комисията, тъй като посочените условия за оценка са в условията на алтернативност. Действително, с условията за оценяване на предложенията помощният орган извършва оценка по субективни критерии, защото каквито и точки да присъди, тези условия могат да се считат както за правилно определени, така и за неправилно определени. Законосъобразно УО е приел, че не е ясно как следва да бъде извършено оценяване на комисията по този критерии в случай, че отделните участници имат направени предложения с по-добри характеристики по отношение на различните компоненти. В този смисъл, ако направените от участниците предложения имат различно естество, като едни от тях касаят материалите, а другите техниката или механизацията, то същите са несъпоставими при така зададения критерий и отново членовете на комисията са поставени в ситуация да извършват преценка не по зададени критерии, а субективно. Приетата правна квалификация по чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Изложените от касатора доводи за липса на визираното нарушение са неоснователни. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Община Поморие има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. / Правилни са изводите на съда, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност, тъй като нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка АО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 5 %, която подробно е обосновал в решението си. Съобразил е, че няма отстранени участници на това основание, обществената поръчка е индикативна стойност под праговете за обявяване в ОВЕС. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Поморие, първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящата инстанция, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1776 лв., съгласно приложен списък и доказателства (стр. 112 - стр. 117 от делото). Воден от горното, Върховният административен съд