Решение № 10743 от 24.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на БИЛЛА България ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. [адрес] срещу Решение 7889 от 29.12.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. дело 10853/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Заповед 424/17.09.20 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която му е забранено прилагането на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) непредоставяне на съществена информация за потребителите, че за участие в играта Billa Animal Planet , даваща възможност за спечелване на награди, не може да се участва чрез ползването на всички устройства с операционна система Android и iOS . Касаторът "БИЛЛА България ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира присъждането на съдебни разноски. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, следното: "БИЛЛА България ЕООД, е търговец по смисъла на § 13, т. 2 от Допълнителните разпоредби ЗЗП. Начало на административното производство е сложено с депозирането в Регионална дирекция КЗП - Варна на жалба с вх. В-03-657/27.04.20 г., подадена от Г. Николова от гр. Варна, с оплакване за подвеждаща информация в условията на играта Billa Animal Planet . В условията на играта е посочено само, че за да се ползва приложението на играта и да се участва за спечелването на обявените награди, устройството на потребителя следва да има операционна система Android, като не е посочено, че не всички устройства с тази операционна система могат да ползват приложението. Жалбоподателката твърди, че има три различни устройства с тази операционна система, като приложението не може да се ползва на нито едно от тях, а тя е пазарувала специално от магазин на дружеството в гр. Варна, [адрес], за да събере изискуемите се 10 стикера, за да може да участва за наградите. С жалбата са представени и условията на играта, а с допълнителна молба от 17.06.20 г. Николова е предоставила на РД на КЗП - Варна и снимки на притежавани от нея 2бр. устройства с операционна система Android /телефон Samsung Galaxy J4+ и таблет Samsung Galaxy SM-T560/. Съставен е КП К-2665 846/29.04.20 г. за извършена проверка на сайта на дружеството /www.billa.bg/ от двама служители на РД на КЗП - Варна. Съгласно КП К-2665036/19.05.20г. представител на дружеството БИЛЛА България ЕООД - София е запознат със жалбата. Дружеството е депозирало Становище по жалбата с вх. В-03-657/29.05.20 г. като е счело жалбата за неоснователна. Въз основа на Докладна записка Ц-02-847/17.08.20 г. от ГД на ГД КП , КЗП е взела Решение по т. 18 от Протокол 13/25.08.20 г., че е налице нарушение по чл. 68л ал.1 вр. с чл. 68в вр. с чл. 68г ал. 4 и с чл. 68е ал. 1 ЗЗП. Издадена е обжалваната Заповед 424/17.09.20 г. на Председателя на КЗП, с която на осн. чл. 68л, ал.1, вр. с чл. 68в, вр. с чл. 68г ал. 4 и с чл.68е ал.1 ЗЗП на дружеството е забранено да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика - непредоставяне на съществена за потребителите информация за играта Billa Animal Planet . Видно от Общите условия на играта Billa Animal Planet : тя се провежда в периода 09.04.20 г. - 20.05.20 г.; в нея могат да участват лица, навършили 14 години; наградите са 4 бр. Сони Плейстейшън 4 и 100 бр. смарт часовници Канион; за участие е необходимо - участникът да свали на телефона си мобилното приложение на играта Billa Animal Planet Арр, което е съвместимо с устройства, поддържащи операционна система Android или iOS, да събере 10бр. стикера на животни /с допълнителна реалност/, да ги сканира през приложението и да ги запази, едва след което да се регистрира за участие в томболата за наградите /чрез въвеждане на две имена, телефон и населено място, където живее, заяви участие в томболата чрез натискане на бутон и едва тогава придобива правото на участие в томболата. Видно от публикуван на страницата на Google Inc. към 29.05.20 г. - Списък на ARCore устройства с операционна система Android или iOS, на които може да се ползва допълнителна реалност, двете устройства на жалбоподателката не са в списъка. По искане на дружеството-жалбоподател е допусната Съдебно-Компютърна експертиза, заключението по която съдът е кредитирал като компетентно, логично и неоспорено от страните. Според заключението на вещото лице, за да се ползва доп.реалност /ARCore/, не е достатъчно устройството да е с операционна система Android, а са необходими определени технически характеристики на самото устройство - достатъчно изчислителна мощ, определена резолюция и вграден жироскоп; разработчикът /Google/ на доп.реалност /ARCore/ не дава пълна спецификация на минималния необходим хардуер за ползване на доп.реалност; минимално изискване към хардуера е да има вграден жироскоп, работеща задна камера, операционната система да е поне Android 7.0 и инсталирано ARCore приложение; ако обаче устройството е било първоначално с операционна система Android 5 или 6 и след това има update с Android 7.0, изчислителната мощ може да се окаже недостатъчна; и някои устройства извън списъка биха могли да ползват доп.реалност /не са в списъка, защото разработчикът не дава гаранция, че ще могат/; устройствата в списъка 100% могат да ползват доп.реалност /евентуални пречки се дължат на неумение на потребителя да стартира ARCore приложение, жироскопа, камерата или акселометъра, както и на версията на операционната система/; само за устройствата от списъка разработчикът гарантира, че е възможно ползването на доп.реалност, като устройства извън списъка може и да могат, но разработчикът не го гарантира; няма как да се посочат от вещото лице изчерпателно всички необходими технически параметри на устройството. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби на закона и неговата цел. Приел е, че са налице предпоставките на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП. Съгласно разпоредбата на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП търговската практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Правилно съдът е приел, че в случая са налице материалните предпоставки на чл.68е, ал.1 ЗЗП. От доказателствата по делото е видно, че в условията на играта липсва информация относно обстоятелството, че не на всички устройства с операционна система Android или iOS може да се инсталира и отвори процесното приложение, чрез което едно лице може да се регистрира за участие в томболата за награди. Тази практика е осъществена чрез бездействие, тъй като в случая търговецът не е предоставил съществена информация, необходима на средния потребител да вземе определено търговско решение, което същият не би взел, без използването на тази практика. Съществена е тази информация, която е необходима на средния потребител да направи своя информиран избор. В случая, за да се прецени съществена ли е липсващата информация за потребителите следва да се отчете вида на търговската практика и кръга на потенциалните потребители - адресати на практиката. Непредоставянето на информацията, касаеща обстоятелството, че процесното приложение е несъвместимо с някои устройства с операционна система Android или iOS, е довело да вземането на търговско решение от страна на потребителя, който не би взел това решение, ако знаеше, че неговите устройства са несъвместими с процесното приложение. В конкретния случая липсващата информация е била съществена за формирането на решение за пазаруване от БИЛЛА. С оглед на изложеното, изводът на съда за кумулативното наличие на предпоставките на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП е правилен, обоснован и съответен на доказателствата по делото. Правилно съдът е приел, че процесната мярка е освен преустановителна и превантивна. Следователно без значение е било обстоятелството, че към момента на прилагането й, търговската практика е била вече преустановена. Решението е мотивирано. Нелоялната търговска практика е безспорно доказана. Решението на съда не страна от сочените в касационната жалба пороци. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорената заповед е правилен и обоснован, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. В настоящото производство разноски от страна на ответника не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд