Решение № 2262 от 6.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10432/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби срещу Решение 1031 от 05.08.2024 г. по адм. д. 236/2024 г. на Административен съд - Габрово. Първата е подадена от община Севлиево срещу решението в частта му, с която е отхвърлена жалбата й срещу Решение РД-02-36-1088/28.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г. в частта на установеното нарушение по т. 2.1. Втората е подадена от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г. срещу съдебното решение в частта му, с която е отменено негово Решение РД-02-36-1088 от 28.09.2023 г. в частта на т. 2.2.

Касационният жалбоподател - община Севлиево, навежда доводи за неправилност на решението в обжалваната част поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че оспореният административен акт не е издаден в предвидената от закона форма, доколкото в същия липсва валиден подпис, което представлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 8 АПК и води до незаконосъобразност на акта. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение в обжалваната част. Евентуално се иска намаляване размера на финансовата корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., навежда доводи за неправилност на решението в обжалваната част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за липса на констатираното нарушение в т. 2.2 от административния акт и съответно за неосъществяване състава на нередност. Прави искане оспореното решение да бъде отменено в обжалваната част. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са подадени от надлежни страни, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което са процесуално допустими.

При разглеждането им по същество касационната инстанция приема следното:

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-36-1088 от 28.09.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Севлиево в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-2.003-0066-C01-S-1 от 19.04.2023 г. с изпълнител Епос груп ЕООД на стойност 552 917,34 лева без ДДС по обособена позиция (ОП) 1 и 10% върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-2.003-0066-C01-S-2 от 19.04.2023 г. с изпълнител Епос груп ЕООД на стойност 639 931,30 лева без ДДС по ОП 2.

От фактическа страна съдът е установил, че община Севлиево е бенефициер по административен договор РД-02-37-10/23.09.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура на подбор BG16RFОР001-2.003 Енергийна ефективност в периферните райони - 3 по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г.

За разходване на средствата община Севлиево е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Избор на изпълнител за осъществяване на строително-монтажни работи и въвеждане на обектите в експлоатация по проект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на районна управление Севлиево, към ОД на МВР Габрово и многофамилна жилищна сграда в [жк], гр. Севлиево . За изпълнител е определен Епос груп ЕООД по двете обособени позиции.

Финансовата корекция е определена след проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. Незаконосъобразни изисквания - т. 2.1 от акта.

Според административния орган въведеното условие в раздел III.1.3. Технически и професионални възможности , както и в документацията за участие, участниците да са изпълнявали дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката в период от пет години преди подаване на офертата, като за сходни дейности е дадено определение, съгласно което такива са изпълнение на СМР /изпълнявани на един или няколко обекта/ в областта на изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради за обществено обслужване с РЗП минимум 200 кв. м е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) по двете обособени позиции. Административният орган е обосновал, че с конкретизирането на определен вид сгради, които ще се приемат за сходна дейност сгради за обществено обслужване, възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, които биха могли качествено и в съответствие с нормативните изисквания да изпълнят предмета на поръчката. По ОП 2 е приел, че така формулираното изискване е непропорционално и несъответстващо на предмета на поръчката, тъй като по тази позиция се възлагат СМР на жилищна, а не на обществена сграда. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (загл. на наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности) за договора по ОП 1 с предвиден размер на финансова корекция от 5 на сто и по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за договора по ОП 2 с предвиден размер на финансова корекция от 10 на сто.

2. Незаконосъобразни изисквания - т. 2.2 от акта.

Според административния орган въведеното изискване в раздел III.1.3. Технически и професионални възможности за наличие на екип за изпълнение на СМР с определена професионална компетентност, а именно: Експерт Контрол по качеството с квалификации, удостоверени със сертификат за завършено обучение в областта на контрол върху качеството на изпълнение в строителството и контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно е в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. Административният орган е обосновал, че съгласно чл. 15 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), за да притежава годност за упражняване на дейност, съответният строител трябва да разполага с наето по трудово правоотношение лице за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството, което да има съответната правоспособност. С поставеното изискване възложителят е ограничил изискването на закона, като е предвидил този специалист да доказва правоспособност задължително след преминато обучение, което се удостоверява с конкретен документ, но дали и доколко това е единствена възможност не е ясно и с така поставеното условие необосновано се ограничава участието на стопанските субекти, като изискването не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за договора по ОП 1 с предвиден размер на финансова корекция от 5 на сто и по т. 11, б. а от същото приложение за договора по ОП 2 с предвиден размер на финансова корекция от 10 на сто.

При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции е определена обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор по ОП 1 и 10% от допустимите разходи по сключения договор по ОП 2.

От правна страна съдът е обосновал незаконосъобразност на административния акт в частта му по т. 2.2, тъй като не са допуснати констатираните от органа нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. По тези съображения е отменил акта в частта му по т. 2.2. В останалата част по отношение на констатацията по т. 2.1 от акта, съдът е приел, че актът не страда от пороците по чл. 146 АПК и е отхвърлил жалбата.

I. По касационната жалба ръководителя на УО на ОПРР.

Касационната жалба е основателна, но по различни от изложените в нея основания.

В обжалваната част от административния орган, а именно - в частта, с която се отменя актът (за установеното нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП), съдебното решение е недопустимо. В тази част административният акт не поражда самостоятелно правни последици, а съдържа единствено констатация за допуснато нарушение на ЗОП, което засяга и двете обособени позиции и е квалифицирано като нередност по съответната буква от т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Кумулативността на изискването по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция по основание и размер, за да се отмени изцяло или частично финансовата подкрепа, лишава от правен ефект изричната отмяна на акта само в частта на основанието.

Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само една от нередностите, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна.

В посочената част съдебното решение следва да бъде обезсилено.

Относно приложението на материалния закон административният орган неправилно сочи, че за лицата за контрол върху качеството на изпълнение на строителството не се изискват документи, удостоверяващи техническа правоспособност и квалификация. Експертът по контрол на качеството е част от технически правоспособния персонал и за него следва на общо основание да бъдат представени документи, доказващи техническата му правоспособност и квалификация арг. чл. 15, ал. 1, т. 5 вр. ал. 1, т. 4, б. б ЗКС; чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС) (в този смисъл Решение 8777 от 15.07.2024 г. на ВАС по адм.д. 1613/2024 г., VII о.).

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 ПРВВЦПРС към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

По горните съображения изискването за наличие на екип за изпълнение на СМР с определена професионална компетентност няма ограничителен характер и изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП е правилен. Поради липса на вмененото нарушение по т. 2.2 от акта се явява безпредметно обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на нередността, както и дадената й от органа правна квалификация.

II. По касационната жалба на община Севлиево.

Касационната жалба е неоснователна.

Първоинстанционният съд е формирал правилен извод за валидност на административния акт. В административния акт на последната му страница е посочен формат на електронния подпис: .p7s, т.е. файлът е подписан с detached signature (документ и подпис в отделни файлове). В тази връзка е представен оптичен носител - 1 бр. CD, при визуализацията на който се установява, че дискът съдържа файл на административния акт с формат .docx и файл със същото наименование, съдържащ електронния подпис във формат PKCS#7 Signature. Следователно административният акт е валидно подписан с електронен подпис от неговия издател А. Б.. Връчването на копие на акта на неговия адресат на хартиен носител без подпис няма отношение към валидността на акта.

По отношение на установеното от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Правилни са изводите на административния орган, споделени и от първоинстанционния съд, че с конкретизирането на предназначението на сградите при дефинирането на сходна дейност , а именно - сгради за обществено обслужване, възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата и е стеснил кръга на възможностите на участниците да докажат своя опит. В случая при извършване на строително-монтажните работи, предмет на поръчката, предназначението на сградата не е от значение на качеството на изпълнението им, тъй като строителят ще извършва дейности, които имат една и съща технология както за сгради за обществено обслужване, така и за жилищни сгради. В този смисъл процесното изискване за опит в сходни дейности необосновано ограничава възможностите на онези икономически оператори, които биха могли да докажат опит в сходни дейности, придобит по отношение на сгради с друго предназначение.

По горните съображения се потвърждава констатацията на административния орган по т. 2.1 от акта за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Това нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за договора по ОП 1 и по т. 11, б. а от същото приложение за договора по ОП 2, като при определяне на размера на финансовата корекция административният орган е спазил нормативно предвидения размер.

В обобщение касационната инстанция приема, че описаното нарушение в т. 2.2 от акта не е налице, а констатацията за допуснато нарушение по т. 2.1 се потвърждава като обоснована при правилно установена фактическа обстановка и правилно приложение на закона. Липсата на второто нарушение не рефлектира върху законосъобразността на административния акт, тъй като по първото установено нарушение се предвижда същият процентен показател, а именно от 5 % по ОП 1 и 10% ОП 2.

По горните съображения, независимо от липсата на нарушението, констатирано в т. 2.2 от акта, административният акт не страда от пороците по чл. 146 АПК, законосъобразен е и съдът е следвало да отхвърли жалбата изцяло. Първото констатирано нарушение в т. 2.1 от акта, осъществяващо състав на нередност, е достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер.

По горните съображения обжалваното решение следва да бъде обезсилено в частта, с която съдът е отменил административния акт в частта му относно нарушението по т. 2.2. В останалата част решението е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 1 112 лв., от които 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция и 1 012 лв. заплатена държавна такса за подаване на касационна жалба.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 АПК Върховният административен съд, седмо отделение