Решение № 14641 от 30.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11046/2017 г.

Решение № 14641 от 30.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11046/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на "ТВ-Н." ООД със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Околовръстен път" № 64, подадена чрез процесуалния му представител адв. М. П., против решение № 9434 от 17.07.2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 14129/2015 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 862/4.11.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-437/2015 г. В касационната жалба се твърди, че оспореното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Излагат се конкретно доводи за допуснати от съда съществени процесуални нарушения, изразяващи се в недопускането на съдебно-техническа и социологическа експертизи и неизвършването на собствена оценка по отношение на сходството или несходството между двете търговски марки, съответно в позоваването на друго съдебно решение, което не се ползва със сила на пресъдено нещо относно установяването на нарушението, както и за противоречие с чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3, предложения първо и второ АПК. Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - КЗК - гр. С., бул. "В." №... - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Георгиев и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Н. 1" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. С., ж. к. "Д. 1", ул. "А. Й." №... - оспорва същата чрез процесуалните си представители адв. Аврамова и адв. Стоилова и заявява претенция за присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия петчленен състав на първа колегия, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: С оспореното съдебно решение тричленният състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е приел, че решението на КЗК е издадено от компетентен орган в изискуемия кворум в пределите на правомощията му, в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Обосновал е извод за това, че в производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, осигурена е възможност на страните да представят становища и писмени доказателства, а в мотивите на решението са обсъдени доводите и възраженията на страните и събраните писмени доказателства. Изложил и мотиви за доказаност на нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, поради това че е налице използване на графично означение от "ТВ-Н." ООД, близко до марката на "Н. 1" ЕООД, което може да увреди конкурента, и имитираната марка е наложена на пазара преди имитиращото я изображение. Позовал се е на решението на Върховния административен съд, четвърто отделение с № 458/15.01.2015 г. по адм. д. № 14420/2013 г., оставено в сила с решение № 7835/29.06.2015 г. по адм. д. № 4070/2015 г. на петчленен състав, с което е установена датата на регистрацията на търговската марка на "Н. 1" ЕООД и използването й от това дружество, както и датата, от която "ТВ-Н." ООД използва сходно на нея изображение, както и това, че двете дружества предлагат услуги, свързани с разпространение на кабелна телевизия и интернет, и оперират на един и същ пазар в гр. С. в условията на конкуренция, поради което е налице вероятност да бъдат заблудени потребителите относно предоставящия услугите, което пък от своя страна би довело до увреждане интересите на "Н. 1" ЕООД. Изложил е съображения и за това, че КЗК законосъобразно по реда на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК е определила е определила размера на наложената имуществена санкция. Така постановеното решение е правилно. Вярно е твърдението на касатора, че в мотивите на оспореното съдебно решение не са обсъдени отново всички доводи и възражения на страните, не са обсъдени повторно всички събрани доказателства и установените въз основа на тях от КЗК факти, но това обстоятелство не може да бъде преценено като съществено процесуално нарушение, от една страна, тъй като съдът е възприел като правилни констатациите и правните изводи на КЗК, направени в оспореното решение, и от друга, тъй като оспореното решение на КЗК е постановено след като с решение № 458/15.01.2015 г. по адм. д. № 14420/2013 г., оставено в сила с решение № 7835/29.06.2015 г. по адм. д. № 4070/2015 г. на петчленен състав, първоначалното решение на КЗК № 1135/18.09.2013 г. е отменено като незаконосъобразно в частта му относно нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК и преписката е върната на основание чл. 173, ал. 2 АПК за постановяване на ново решение съобразно дадените указания по тълкуване и прилагане на закона, тъй като според съда изключителна компетентност на КЗК е да установи нарушението по ЗЗК, а съдебният състав, постановил оспореното в настоящото касационно производство съдебно решение, е възприел като верни фактите, установени в предходното съдебно производство, на трето място, защото дори и да не беше допуснато нарушението, това не би променило крайния резултат. Основното процесуално нарушение, което се твърди от касатора, е това, че съдът не е допуснал отново изготвяне на съдебно-техническа експертиза със задачи, свързани с установяване наличието на сходство или липса на такова между регистрираната от "Н. 1" ЕООД в Патентно ведомство търговска марка комбинирана с № 00072089 на 11.11.2009 г. по заявление от 24.10.2007 г. и нерегистрираното като марка в процесния период от време /до 20.11.2015 г./ означение /нерегистриран знак/ от "ТВ-Н." ООД, както и на социологическа експертиза, която да отговори на въпроса налице ли е възможност за объркване на потребителите относно доставчика на услугите. Както е посочено в мотивите на решението на КЗК, въпросът относно наличието или липсата на сходство следва да се реши без експертно заключение, тъй като не може да се очаква от потенциалните потребители на услугите да разполагат със специални знания и умения, с каквито разполага един патентен специалист. В този смисъл Върховният административен съд се е произнасял в редица свои решения например решение № 4264 от 27.03.2013 г. по адм. д. № 10739/2012 г. Освен това, видно от решението на КЗК, комисията не се е ограничила до позоваване на приетото по адм. д. № 14420/2013 г. заключение на вещото лице Златарева, но и в табличен вид са изложени констатираните сходства, а в частта "Правни изводи" е обосновала защо приема, че е налице визуално и смислово сходство, което би могло да заблуди потребителите, че използваните знаци са на един и същ или свързани помежду си икономически субекти. Неоснователно се твърди също така от "ТВ-Н." ООД, че предлаганите от двете дружества услуги - кабелна телевизия и интернет са едни и същи и с търговската си марка "Н. 1" ЕООД не обозначава специфични услуги, поради което не е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Правилно е прието от КЗК и съда, че с регистрацията на търговската си марка и използването й в дейността си "Н. 1" ЕООД цели да бъде индивидуализиран и разпознаваем от потребителите като доставчик, доколкото независимо от това че и други оператори предлагат същите услуги, то при всички случаи за потребителите стои въпросът относно качеството на тези услуги. Правилно и в съответствие със събраните доказателства е разрешен и спорният въпрос относно това откога "ТВ-Н." ООД използва своя знак. При оспорването на първото решение на КЗК Върховният административен съд е приел, че не се доказва използване от края на 1998 г. Този извод е възприет като правилен и от касационния състав, който от своя страна е изложил мотиви за това, че използването не е доказано и от 2003 г., каквито са били твърденията на касатора. КЗК е обсъдила представения при повторното разглеждане на искането на "Н. 1" ЕООД от "ТВ-Н." ООД протокол от 11.05.1999 г. и правилно е приела, че той не доказва използване на графичното изображение в него именно от "ТВ-Н." ООД. Обсъдени са и доводите на "ТВ-Н." ООД за свързан домейн адрес при изписване на домейн www. skknet. net след направена проверка чрез web. archive. org и е прието, че в периода 2004 г. - 2011 г. страницата съдържа информация само относно дейността на "С. к. к." АД, с оглед на което е обоснован изводът, че използването на графичното изображение от "ТВ-Н." ООД в търговската му дейност като оператор на електронни и съобщителни услуги не предхожда по време използването на търговската марка от "Н. 1" ЕООД. Неоснователни са и доводите на касатора за това, че след като е регистрирана в Патентно ведомство търговска марка с притежател "ТВ-Н." ООД с рег. № 92244, то това означава, че сходство с търговската марка на "Н. 1" ЕООД не е налице. Безспорно производствата пред Патентно ведомство и пред КЗК са различни и защита на правото на индустриална собственост е различна от защитата на добросъвестната търговска практика, т. е. наличието или липсата на решение на Патентно ведомство по въпроса налице ли е идентичност или сходство в две търговски марки, е обстоятелство, ирелевантно относно преценката за това извършено ли е нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Освен това основанието по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО за отказ за регистрация е относително и се прилага, когато е подадена опозиция по чл. 38б от закона. Поради така изложените съображения настоящият петчленен състав на Върховния административен съд преценява оспореното решение на Върховния административен съд, четвърто отделение като правилно и законосъобразно, а подадената срещу него касационна жалба за неоснователна. При този изход на спора основателна е претенцията на ответниците за присъждане на разноски. Дължимите на "Н. 1" ЕООД разноски представляват адвокатско възнаграждение, но за един адвокат на основание чл. 143, ал. 4 АПК, а дължимото на КЗК юрисконсултско възнаграждение следва да се определи в размера по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ на основание чл. 78, ал. 8 ГПК. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия