Решение № 4431 от 10.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9339/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Свиленград срещу Решение 685 от 17.08.2023 г. по адм. дело 65/2023 г. на Административен съд - Хасково, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 08.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (УО на ОПОС) 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Твърди се, че в административния акт липсват мотиви за нанесена финансова вреда върху бюджета на Съюза и има ли възможност за нанасянето на такава, както и защо ставката от 25 % се прилага върху цялата стойност на договора, а не само върху стойността на оборудването, по отношение на което се твърди, че има несъответствия. Прави искане за отмяна на съдебното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. В молба от 09.01.2024 г. прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски.

Ответникът - ръководителят на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. с молба от 24.01.2024 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба, претендира разноски и прави възражение за прекомерност на исканите от касационния жалбоподател такива.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 08.12.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на община Свиленград в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор 5/01.11.2022 г. с изпълнител РИСК ЕЛЕКТРОНИК ООД на стойност 241 800,00 лева без ДДС.

От фактическа страна съдът е установил, че община Свиленград е бенефициер по административен договор Д-34-39/14.12.2021 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16М1ОР002-2.009 Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. за изпълнение на проект Въвеждане на добра практика в община Свиленград по пътя към нулеви отпадъци.

За разходване на средствата общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка, монтаж и внедряване на система за претегляне на генерирания битов отпадък и система за интелигентно сметосъбиране. В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор 5/01.11.2022 г. с избрания за изпълнител участник - РИСК - ЕЛЕКТРОНИК ООД.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и чл. 49 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) наличие на незаконосъобразни изисквания в техническата спецификация, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната обществена поръчка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ.

2. нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП незаконосъобразно изменение на техническата спецификация, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на техническата спецификация. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 25 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ.

За нередностите е определена обща финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2024-2020, представляващи средства от ЕСИФ, в размер на 25 % по договор 5 от 01.11.2022 г. с РИСК - ЕЛЕКТРОНИК ООД на стойност 241 800,00 лв. без ДДС.

От правна страна съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт поради липса на основанията по чл. 146 АПК.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Касационната инстанция приема, че в хода на съдебното производство не са допуснати твърдените от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите му в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 АПК. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно нарушението, като изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и приложение на материалния закон.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и чл. 49 ЗОП:

В т. VI Общи изисквания към участниците в обществената поръчка от Техническата спецификация възложителят е поставил изискване към участник, който не е производител на предлаганите софтуерни решения, измервателните модули (датчик за тегло), модули за обработка на измерените данни и терминал с клавиатура, който да показва резултатите от измерването и оборудването четци, транспондери, бордови компютър и ултразвукови сензори, следва да е оторизиран представител на производителя за територията на Република България да предлага, доставя и осъществява поддръжка на софтуерни решения и описаното оборудване, обект на обществената поръчка.

Видно от съдържанието на спорното изискване, възложителят е приел, че участникът следва да е оторизиран от производителя, в случаите когато същият не е производител на изискваните софтуерни решения, измервателни модули, модули за обработка на измерените данни и терминал с клавиатура.

Обосновани са изводите на ръководителя на УО, потвърдени и от съда, че изискването за оторизацията от производителя, без да е предоставена възможност за оторизация от друг икономически оператор, който е упълномощен от производителя да оторизира, необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, които разполагат с подобна оторизация, но същата не е директно от производителя на софтуерните и хардуерни компоненти. Правилни са и изводите на органа, че така формулирано условието предполага оторизацията от производителите да е във връзка с обекта на обществената поръчка и същото налага предприемането на допълнителни действия по удостоверяване на изрични права за участие в конкретната процедура, въпреки наличието на обща оторизация, даваща права за доставка на съответното оборудване от неограничен кръг субекти. Действително в изискванията не е използван изразът за представяне на оторизационно писмо, но на практика установяването на това специфично изискване на оторизация за конкретната поръчка следва да се осъществи с представянето на такъв документ. Това на практика означава, че макар и непосочено изрично като изискване, при установяване на съответната оторизация за конкретната поръчка, кандидатът следва да представи такъв вид документ, какъвто в случая е и представен от избрания за изпълнител участник в обществената поръчка, и то за конкретната процедура.

Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта. Осъщественото нарушение правилно е квалифицирано по т. 11, б. б на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател в размер на 5 %.

2. По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Потвърждава се и констатацията, че участникът избран за изпълнител, не отговаря на разгледаните изисквания на техническата спецификация за оторизация.

Предметът на обществената поръчка е доставка, монтаж и внедряване на 1. система за претегляне на генерирания битов отпадък и 2. система за интелигентно сметосъбиране. Според изискванията на възложителя, поставени в техническата спецификация, както вече беше посочено участникът, който не е производител на 1. предлаганите софтуерни решения, 2. измервателните модули (датчик за тегло), 3. модули за обработка на измерените данни и 4. терминал с клавиатура, който да показва резултатите от измерването и оборудването четци, транспондери, бордови компютър и ултразвукови сензори, следва да е оторизиран представител на производителя за територията на Република България да предлага, доставя и осъществява поддръжка на софтуерни решения и описаното оборудване, обект на обществената поръчка.

Видно от представеното от избрания за изпълнител участник оторизационно писмо, изхождащо от Sensoneo, участникът е оторизиран представител на решение Sensoneo, включително система за претегляне Digisens, да предлага, доставя и поддържа оборудване и софтуерни решения, предмет на обществени поръчки за територията на България.

Sensoneo е производител на системата за интелигентно сметосъбиране - четци, транспондери, бордови компютър и ултразвукови сензори, а производител на измервателните модули е Digisens. Според поставеното от възложителя изискване, участникът следва да е оторизиран от производителя на предлаганите 1. Софтуерни решения; 2. Измервателни модули; 3. Модули за обработка на измерените данни и 4. Терминал с клавиатура. В случая РИСК - ЕЛЕКТРОНИК ООД не е оторизиран от Digisens производителя на измервателните модули. Офертата на избрания за изпълнител участник не е отговаря на поставените изисквания, тъй като не е представено оторизационно писмо за системата за претегляне на генерирания битов отпадък.

При тази фактическа установеност правилно е прието от ръководителя на УО на ОПОС, че участникът РИСК - ЕЛЕКТРОНИК ООД е незаконосъобразно допуснат до по-нататъшно участие в процедурата в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Осъщественото нарушение правилно е квалифицирано по т. 14 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Относно процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че ставката от 25 % е приложена неправилно върху цялата стойност на договора, а не само върху стойността на оборудването, по отношение на което се твърди, че изпълнителят не отговаря на изискванията. При наличие на констатираното от органа несъответствие е налице основание за отстраняване на участника, т.е. препятства се възможността му да участва в поръчката за целия й предмет, поради което допуснатото от възложителя нарушение засяга цялата стойност на поръчката.

По горните съображения съдът е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта. Не са налице основания за отмяна на обжалваното съдебно решение и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение