Решение № 8136 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Булгартрансгаз" ЕАД срещу решение 760/08.02.2023 г., постановено по адм. д. 4962/2022 г. по описа на Административен съд София град, с което е отхвърлена жалбата на "Булгартрансгаз" ЕАД срещу решение за определяне на финансова корекция РД-15-8/11.04.2022 г. на заместник-министъра на иновациите и растежа и ръководител на управляващия орган на оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 г. - 2020 г., с което на Булгартрансгаз ЕАД е извършена финансова корекция в общ размер на 304 481, 30 лв. по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP0002-4.0001-C01, с бенефициент Булгартрансгаз ЕАД. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендират се разноски. Ответната страна заместник-министър на иновациите и растежа и ръководител на управляващия орган на оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 г. - 2020 г.,, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна по чл. 201, ал. 1 от АПК, и при наличие на правен интерес, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Установява се, че по силата на административен договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP002-4. 003-0001-C01, "Булгартрансгаз" ЕАД е бенефициент по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с код BG16 RFOP002-4. 003 "Техническа помощ за завършване на подготвителните дейности, необходими за старта на строителството на междусистемна газова връзка България Сърбия", по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. В изпълнение на част от дейностите по проекта е открита обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки, възложена чрез открита процедура за сключване на рамково споразумение, с предмет "Извършване на спасителни теренни археологически проучвания за строежи към системата за пренос на природен газ на "Булгартрансгаз" ЕАД и на проведените въз основа на сключеното рамково споразумение възлагания по чл. 82, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. C решение БТГ-РД-07-63А/04.12.2018 г. е извършено класиране и е определен изпълнител по рамковото споразумение, като въз основа на него е сключено рамково споразумение 3691/28.12.2018 г. между "Булгартрансгаз" ЕАД и изпълнителя "Национален археологически институт с музей на БАН" за възлагане на поръчки за период от четири години на основание чл. 82, ал. 2 от Закона за обществените поръчки за "Извършване на спасителни теренни археологически проучвания за строежи към системата за пренос на природен газ на "Булгартрансгаз" ЕАД. По силата на т. 34 от указанията за участие, предвид, че в процедурата за сключване на рамковото споразумение не са определени всички условия, възложителят писмено е изискал от участника определен за изпълнител да допълни своята оферта преди сключване на всеки конкретен договор, като на основание проведените възлагания по чл. 82, ал. 2 от Закона за обществените поръчки за "Извършване на спасителни теренни археологически проучвания за строежи към системата за пренос на природен газ на "Булгартрансгаз" ЕАД и във връзка с т. 9 от рамково споразумение 3691/28.12.2018 г., "Булгартрансгаз" ЕАД е сключил с определения изпълнител: "Национален археологически институт с музей на БАН" следните договори на обща стойност 2 099 871 лева без ДДС: 1. договор 4286/09.12.2019 г. за "Издирване на археологически обекти по трасето на Междусистемна газова връзка България - Сърбия на българска територия", на стойност 16 797 лева без ДДС; 2. договор 4862/26.02.2021 г. за "Завършване на спасителните археологически проучвания на обект Междусистемна газова връзка България - Сърбия на българска територия", на стойност 1 832 274 лева без ДДС и 3. договор 4984/15.06.2021 г. за "Пълни археологически разкопки при обект 4 от Междусистемна газова връзка България - Сърбия на българска територия", на стойност 250 800 лева без ДДС. От страна на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" е извършен последващ контрол на откритата процедура за сключване на рамково споразумение с предмет "Извършване на спасителни теренни археологически проучвания за строежи към системата за пренос на природен газ на "Булгартрансгаз" ЕАД. Установени са нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки, чл. 70, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки, чл. 70, ал. 1, т. 3 буква "б" от Закона за обществените поръчки, чл. 70, ал. 5 от Закона за обществените поръчки и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Констатираните нарушения са определени като такива по точка т. 10. "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания", буква "а" "случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания" от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и точка 11. "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", буква "а" "Нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка" от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), чл. 14, ал. 1 във връзка с ал. 3 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ), представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. С процесния административен акт решение РД-15-8/11.04.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на оперативната програма Иновации и конкурентоспособност 2014 г. 2020 г., са установени три нарушения, във връзка с обществена поръчка, възложена чрез открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки за сключване на рамково споразумение, с предмет "Извършване на спасителни теренни археологически проучвания за строежи към системата за пренос на природен газ на "Булгартрансгаз" ЕАД и на проведените въз основа на сключеното рамково споразумение възлагания по чл. 82, ал. 2 от Закона за обществените поръчки в утвърдените от възложителя обявление за обществена поръчка, документацията за обществената поръчка и методиката за оценка на офертите. Първото констатирано нарушение е обосновано с наличие на ограничителни изисквания в раздел III. 1. 1) от обявлението за обществената поръчка "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от обявлението за обществена поръчка, съответно т. 9.2.1 от документацията за обществената поръчка", съдът намира следното. В така посоченото изискване от обявлението за обществена поръчка, съответно в т. 9.2.1 от документацията за обществената поръчка, бенефициерът е въвел изискване участникът да е културна или научна организация във връзка с чл. 20, ал. 5 от Наредба 9 Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания. Второто и третото констатирано нарушение в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществена поръчка, съответно т. 9.2.3 от документацията за обществената поръчка, а именно необосновано ограничение по национален признак, тъй като бенефициерът не е следвало да обвързва изискването за опит с изпълнението на дейности по реда на национален нормативен акт и необосновано поставяне на изискване да бъдат извършени минимум 10 издирвания на археологически обекти; 10 спасителни археологически разкопки и 10 археологически наблюдения, представлява изискване с разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата. В раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществена поръчка, съответно т. 9.2.3 от документацията за обществената поръчка, възложителят е въвел изискване участникът да е изпълнил най-малко 10 (десет) дейности, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Под "дейност, сходна с предмета на поръчката" се разбира извършване на теренно археологическо проучване на обекти на техническата инфраструктура: - издирване на археологически обекти, за което е изготвен доклад за проведени теренни археологически издирвания" и извършване на археологически разкопки на археологически обекти, които са приети по реда на Закона за културното наследство (ЗКН) и Наредба 9 Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания и -извършване на археологическо наблюдение на археологически обекти и/или археологическо наблюдение при извършване на дейности, при които е възможно разрушаване или установяване на археологически структури, съгласно Закона за културното наследство (ЗКН) и Наредба Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания". Четвъртото констатирано нарушение е свързано с включен неправомерен показател за оценка в методиката за оценка на офертите в утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите е включен показател "Р1 - управление на етапите на работа при извършване на теренно археологическо проучване". По този показател, комисията оценява последователността и взаимната обвързаност на описаната организация на извършваните дейности по видове теренни археологически проучвания. Преценява дали организацията на работа е ефективна в рамките на заложения подход и методология, които участникът предвижда да приложи за съответното археологическо проучване при следния начин на оценка - участникът е описал организацията за изпълнение за всеки вид теренно археологическо проучване общо и схематично, по начин, който не изяснява напълно подхода и методологията, които предвижда да археологическо проучване -10 точки; - участникът е описал организацията за изпълнение за всеки вид археологическо проучване не във всички дейности ясно, конкретно и който изяснява принципно, но не и детайлно подхода и методологията, които предвижда да приложи за съответното археологическо проучване - 20 точки; участникът е описал организацията за изпълнение за всеки вид теренно археологическо проучване във всички части ясно, конкретно и пълно, по начин който напълно и детайлно изяснява подхода и методологията на работа - 30 точки. При осъществения съдебен контрол за законосъобразност, с решение 760/08.02.2022 г., постановено по адм. д. 4962/2022 г. по описа на Административен съд София град, е отхвърлена жалбата на "Булгартрансгаз" ЕАД срещу решение за определяне на финансова корекция РД-15-8/11.04.2022 г. на заместник-министъра на иновациите и растежа и ръководител на управляващия орган на оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 г. 2020 г. Съдът е приел, че в така посоченото изискване от обявлението за обществена поръчка, съответно в т. 9.2.1 от документацията за обществената поръчка, бенефициерът е въвел изискване участникът да е културна или научна организация във връзка с чл. 20, ал. 5 от Наредба 9 Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания". Определил е като правилни и законосъобразни изводите на административния орган, че жалбоподателят е ограничил възможностите за участие на лица, които разполагат с еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени, но които към момента на провеждане на процедурата не са преминали през процедурата по придобиване на национална регистрация, тъй като е въведено изискване за национална регистрация, без предвиждане на еквивалентна възможност за чуждестранните лица, които имат право да извършват дейности по спасителни теренни археологически проучвания, да представят еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. По отношение на второто и третото констатирано нарушение в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществена поръчка, съответно т. 9.2.3 от документацията за обществената поръчка, а именно необосновано ограничение по национален признак, тъй като бенефициерът не е следвало да обвързва изискването за опит с изпълнението на дейности по реда на национален нормативен акт и необосновано поставяне на изискване да бъдат извършени минимуи 10 издирвания на археологически обекти; 10 спасителни археологически разкопки и 10 археологически наблюдения, представлява изискване с разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата, съдът е приел, че изводите на административния орган изложени в тази насока са правилни и законосъобразни. Приел е, че така формулираното изискване е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Следователно, налице е нарушение, което ограничава конкуренцията. Приел е, че незаконосъобразно е и въведеното изискване да бъдат извършени от кандидатите минимум 10 издирвания на археологически обекти; 10 спасителни археологически разкопки и 10 археологически наблюдения. Относно четвъртото констатирано нарушение касаешо включен неправомерен показател за оценка в методиката за оценка на офертите е приел, че законът изисква одобрената методика за провеждане на обществената поръчка да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Определил е като правилен изводът на административния орган, че използването на общи фрази и изрази като "разписал в детайли", "детайлно познаване", "пълен обем", "непълно", "цялостния подход", "подходящи подходи", "конкретен подход", "подробно описание", "непълно описание", "недостатъчно описание", "недостатъчно детайлни", "релевантност", "ясен", "изчистен", "балансиран цветово", "съответстват частично" и др. подобни в подпоказателите по оценяване за присъждане на определен брой точки създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по тези подпоказатели. Определил е като правилни и изводите на административния орган, че методиката за оценка на показател "Р1 - Управление на етапите на работа при извършване на теренно археологическо проучване", е изготвена в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Решението е правилно. При правилно установени факти, първоинстанционният съд е формирал правилни изводи. Правилно първоинстанционният съд е определил предмета на спора Спор между страните по отношение на фактите не съществува. С процесния административен акт - решение РД-15-8/11.04.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на оперативната програма Иновации и конкурентоспособност 2014 г. 2020 г., са установени три нарушения, във връзка с обществена поръчка, възложена чрез открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки за сключване на рамково споразумение, с предмет: "Извършване на спасителни теренни археологически проучвания за строежи към системата за пренос на природен газ на "Булгартрансгаз" ЕАД и на проведените въз основа на сключеното рамково споразумение възлагания по чл. 82, ал. 2 от Закона за обществените поръчки в утвърдените от възложителя обявление за обществена поръчка, документацията за обществената поръчка и методиката за оценка на офертите. Относно първото констатирано нарушение, касаещо наличие на ограничителни изисквания в раздел III. 1. 1) от обявлението за обществената поръчка "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от обявлението за обществена поръчка, съответно т. 9.2.1 от документацията за обществената поръчка", са правилни изводите на първоинстанционния съд. В така посоченото изискване от обявлението за обществена поръчка, съответно в т. 9.2.1 от документацията за обществената поръчка, бенефициерът е въвел изискване "Участникът да е културна или научна организация във връзка с чл. 20, ал. 5 от Наредба 9 Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания". От ангажираните по делото доказателства е видно, че въведеното от страна на бенефициера изискване се декларира от участниците при подаване на офертата чрез посочване на отговор "Да" в част IV, раздел "А" - "Годност" на ЕЕДОП, като в поле "Опишете предприетите мерки", посочват изискуемата информация относно регистрацията на участника като културна или научна организация. Преди сключване на рамковото споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител/участник/ци в обединение /в случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, и съгласно разпределението на дейностите на участниците в обединението, участник/ци в обединението, които ще изпълнява/т дейности по спасителни теренните археологически проучвания/, да се представи/ят заверено/и копие/я на валиден документ, удостоверяващ, че участникът, определен за изпълнител/участник/ци в обединение, е/са културна или научна организация във връзка с чл. 20, ал. 5 от Наредба Н-00-0001 от 14.2.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания". В случая, правилни и законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че възложителят е ограничил възможностите за участие на лица, които разполагат с еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени, но които към момента на провеждане на процедурата не са преминали през процедурата по придобиване на национална регистрация, тъй като е въведено изискване за национална регистрация, без предвиждане на еквивалентна възможност за чуждестранните лица, които имат право да извършват дейности по спасителни теренни археологически проучвания, да представят еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Условието "участникът да е културна или научна организация във връзка с чл. 20, ал. 5 от Наредба Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания" е обвързано с деклариране на съответствие на участниците при подаване на офертата и посочване на изискуемата информация относно регистрацията на участника в ЕЕДОП, като правилно е възприето, че изискването е поставено към участниците, а не към избрания изпълнител при подписване на договора за възлагане на обществената поръчка. Възложителят не е предвидил възможност за чуждестранните участници при подаване на офертата да представят еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Формулировката на изискването ограничава достъпът до участие в процедурата на чуждестранни участници, които биха могли да представят съответен документ относно това, че същите представляват научна или културна организация, като в тази връзка е следвало разписването на допълнителни условия за чуждестранни лица, въпреки, че изискването не касае и не препраща към конкретна национална регистрационна процедура, съответно национален регистър на подобни организации. Макар и поставеното изискване от възложителя да е във връзка с разпоредбата на чл. 20, ал. 5 от Наредба Н-00-0001 от 14 февруари 2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания, за изпълнението на услугите, предмет на поръчката, избирането на изпълнител и сключването на договор с лице, което е със статут на културна или научна организация, в документацията е следвало да бъде предвидена възможност за чуждестранните участници при подаване на офертата да представят еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Така направените изводи не се отричат от обстоятелството, че съобразно чл. 3, ал. 2 от Закона за закрила и развитие на културата, културните организации по форма на собственост са държавни, общински, частни, и смесено участие. По същия начин, съобразно чл. 10, ал. 1, т. 2 от Закона за закрила и развитие на културата, дейност кат частна културна институция могат да осъществяват и чуждестранни лица, учредени в съответствие със законодателството на държава членка в Европейския съюз, или на друга държава от Европейското икономическо пространство и Швейцария като съобразно ал. 3, за да осъществяват дейност на територията на Република България, лицата по ал. 1, т. 2 предварително представят в Министерството на културата превод на документа, издаден от компетентен орган в държавата на тяхното учредяване, удостоверяващ, че те имат право да осъществява дейност в сферата на културата. Действително, съобразно чл. 14, ал. 4 от закона, Министерството на културата създава и поддържа регистър на културните организации. При съобразяване на нормата на чл. 15, ал. 1 от закона, не може да се направи обоснован извод, че в регистъра подлежат на вписване и културните организации по чл. 10, ал. 1, т. 2 от закона. При съобразяване на това обстоятелство, направените изводи от административния орган и от първоинстанционния съд относно създадено изискване за предварително вписване на чуждестранни културни организации, като изискване, поставено от закона, не съществува. Това обстоятелство, обаче не отрича правилните изводи на административния орган, и на първоинстанционния съд, че възложителят не е предвидил възможност за чуждестранните участници при подаване на офертата да представят еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Правилни са направените от първоинстанционния съд изводи, че така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, както и на основни принципи при възлагането на обществените поръчки за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция, чрез нарушаване забраната по чл. 2, ал, 2 от Закона за обществените поръчки. По отношение на второто констатирано нарушение в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществена поръчка, съответно т. 9.2.3 от документацията за обществената поръчка, а именно необосновано ограничение по национален признак, тъй като бенефициерът не е следвало да обвързва изискването за опит с изпълнението на дейности по реда на национален нормативен акт. В раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществена поръчка, съответно т. 9.2.3 от документацията за обществената поръчка, възложителят е въвел следното изискване: "Участникът да е изпълнил най-малко 10 (десет) дейности, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Под "дейност, сходна с предмета на поръчката" се разбира извършване на теренно археологическо проучване на обекти на техническата инфраструктура издирване на археологически обекти, за което е изготвен доклад за проведени теренни археологически издирвания" и извършване на археологически разкопки на археологически обекти, които са приети по реда на Закона за културното наследство (ЗКН) и Наредба 9 Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания и извършване на археологическо наблюдение на археологически обекти и/или археологическо наблюдение при извършване на дейности, при които е възможно разрушаване или установяване на археологически структури, съгласно Закона за културното наследство (ЗКН) и Наредба Н-00-0001 от 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания" Съгласно чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 Закона за обществените поръчки, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. От своя страна чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки предвижда, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В чл. 63, ал. 1, т. 1 и т. 5 от Закона за обществените поръчки законодателят е предвидил, че възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: 1. да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство и б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги; да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В конкретния случай поставените като изискване към участниците да са изпълнили последните три години поръчка, най-малко 10 (десет) дейности /да е налице опит в 10 (десет) извършени издирвания на археологически обекти, 10 (десет) изпълнени спасителни археологически разкопки и 10 (десет) извършени археологически наблюдения, "идентични или сходни с тези на поръчката"/ и тези дейности да са такива по Закона за културното наследство (ЗКН) и Наредба 9 Н-00-0001 от 14.02.2011 г., правилно е прието от първоинстанционния съд, че са в нарушение на императивната норма на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Само по себе си изискването за участие в сходни дейности/услуги извършени само по Закона за културното наследство (ЗКН) и Наредба 9 Н-00-0001 от 14.02.2011 г. е ограничително и по този начин не може да се докаже качеството на изпълнението от потенциалния изпълнител, нито обема на поръчката, нито нейната сложност, които имат отношение към потенциала на изпълнителя. Неоснователно е твърдението на касатора, че така поставеното изискването за добавяне на "еквивалент" касае единствено случаите по глава VI, раздел II от Закона за обществените поръчки, свързани с определянето на техническите спецификации, поради което не е налице забрана възложителят да дефинира други свои изисквания, включително тези за изпълнени сходни услуги, позовавайки се на конкретен нормативен акт, съгласно националното законодателство. Цитираните по-горе разпоредби на чл. 63, ал. 1 Закона за обществените поръчки във връзка с нормата на чл. 59, ал. 2 Закона за обществените поръчки, предвиждат, че възложителят може да използва спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, т. е. критериите за подбор, които възложителят може да залага са само от заложените такива в Закона за обществените поръчки и то само тези от тях, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са свързани с нейния предмет, обем и прочие. Разпоредбата на чл. 63 Закона за обществените поръчки посочва кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Правилни са направените изводи от първоинстанционния съд, че с поставените изисквания относно извършването на сходни дейности предвидени само в националното законодателство, без да е предвидена възможност за допускане на опит, придобит извън територията на Република България, съгласно законодателството на друга държава членка на ЕС или страна по споразумението за ЕИП и залагането му като критерий за подбор е незаконосъобразно ограничително съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 Закона за обществените поръчки. По отношение на направените от първоинстанционния съд изводи, че незоконосъобразно е и въведеното изискване да бъдат извършени от кандидатите минимум 10 издирвания на археологически обекти; 10 спасителни археологически разкопки и 10 археологически наблюдения. Тази съдебна инстанция не следва да излага мотиви по отношение на наличието или не на подобно нарушение, доколкото в обжалвания административен акт, административният орган, на стр. 15 изрично е посочил, че приема доводите и възражението, изложени от бенефициента относно сложния предмет и съществен обем на поръчката, спрямо който изисканите от възложителя услуги се явяват с по-малък обем,, с цел осигуряване на възможност за участие на по-широк кръг лица в процедурата, като в тази връзка оттегля направената котстация. В диспозитива на решението си решаващият административен орган в т. 1.2, определя, че приключва процедурата в частта й относно констатациите по т. 1.3 без установено нарушение и без определяне на финансова корекция. Относно четвъртото констатирано нарушение касаешо включен неправомерен показател за оценка в методиката за оценка на офертите. Липсва спор между страните по делото, че в утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите е включен показател "Р1 - Управление на етапите на работа при извършване на теренно археологическо проучване". По този показател, комисията оценява последователността и взаимната обвързаност на описаната организация на извършваните дейности по видове теренни археологически проучвания. Преценява дали организацията на работа е ефективна в рамките на заложения подход и методология, които участникът предвижда да приложи за съответното археологическо проучване при следния начин на оценка: участникът е описал организацията за изпълнение за всеки вид теренно археологическо проучване общо и схематично, по начин, който не изяснява напълно подхода и методологията, които предвижда да археологическо проучване -10 точки; - участникът е описал организацията за изпълнение за всеки вид археологическо проучване не във всички дейности ясно, конкретно и който изяснява принципно, но не и детайлно подхода и методологията, които предвижда да приложи за съответното археологическо проучване - 20 точки; участникът е описал организацията за изпълнение за всеки вид теренно археологическо проучване във всички части ясно, конкретно и пълно, по начин който напълно и детайлно изяснява подхода и методологията на работа - 30 точки". Съгласно чл. 70, ал. 7 от Закона за обществените поръчк, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б. "). Законът изисква одобрената методика за провеждане на обществената поръчка да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че използването на общи фрази и изрази като "разписал в детайли", "детайлно познаване", "пълен обем", "непълно", "цялостния подход", "подходящи подходи", "конкретен подход", "подробно описание", "непълно описание", "недостатъчно описание", "недостатъчно детайлни", "релевантност", "ясен", "изчистен", "балансиран цветово", "съответстват частично" и др. подобни в подпоказателите по оценяване за присъждане на определен брой точки създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по тези подпоказатели. В случая изразите, използвани в методиката, и непосочване на относителната им тежест позволяват произволно оценяване, още повече, че макар и част от тях да са дефинирани, същите са бланкетни и от съдържанието им не може да се установи какво конкретно е вложено във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по презумпция води до необоснован резултат. Правилно и законосъобразно първоинстанционния тъд е приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки, тъй като с методиката се оценява описанието и пълнотата на представената информация, а не качествените характеристиките на самото техническо предложение. Основателни са и изводите, че методиката за оценка на показател "Р1 - Управление на етапите на работа при извършване на теренно археологическо проучване", е изготвена в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Съгласно цитираната разпоредба, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. Установява се в случая, с оглед разписаната методика, че оценяването с по-голям брой точки предложение на участник е с оглед подробно и детайлно разписание на организацията за изпълнение, т. е оценяването респ. броят на точките зависи от степента на описание на организацията за изпълнение на видовете теренни проучвания, което е в разрез на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Относно представения доклад ДИД2-СФ-40 от 18.03.2022 г. на Агенцията за държавна финансова инспекция, доколкото това е и основното оплакване, което се съдържа в касационната жалба. При определянето на този доклад като неотносим към правния спор, тази съдебна инстанция съобразява мотивите, съдържащи се в решение на Съда на Европейския съюз от 31 март 2022 г. по дело С195/21. На поставения въпрос, а именно принципите на правна сигурност и на ефективност с оглед целта на член 8, параграф 3 от Регламент 2988/95 и съображения 43 и 122 на Регламент 1303/2013, допускат ли различните национални органи, охраняващи финансовите интереси на Европейския съюз, да оценяват едни и същи обстоятелства при възлагане на обществена поръчка по различен начин, а именно управляващият орган на оперативната програма не установява нарушение при определяне на критериите за подбор, а Сметната палата при последващ контрол и без наличието на особени или нови обстоятелства, да приеме, че критериите са ограничителни за конкуренцията, за което да наложи административна санкция на възложителя, Съдът на Европейския съюз приема, че чл. 8, параграф 3 от Регламент ЕО, Евроатом, 2988/95 на Съвета ат 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, във връзка с Регламент ЕС 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на регламент ЕО 1083/2006 на Съвета, следва да се тълкува в смисъл, че стига да е спазен принципът за пропорционалност, допуска националните органи, охраняващи финансовите интереси на Европейския съюз, да оценяват по различен начин едни и същи обстоятелства в процедура за възлагане на обществена поръчка. По изложените съображения оспореното първоинстанционно решение се определя като законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, на на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на 200 лв. Като съобрази направените фактически и правни изводи, съдът и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК