Решение № 3861 от 1.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1922/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Златоград срещу Решение 352 от 30.12.2022 г. на Административен съд (АС) Смолян по адм. дело 268/2022 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Община Златоград срещу Решение РД-02-36-707 от 22.08.2022 г. на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, по договор от 10.09.2019 г. с Родопстрой-97 ООД, за нередност за нарушениe на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 1 и чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Златоград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага, че не споделя заключението, че е изменен сключеният между Община Златоград договор за изпълнение на строително монтажни работи (СМР) с изпълнителя Родопстрой-97 ООД, досежно заложения срок за изпълнение на СМР, както и за нарушение на разпоредбите на Европейския съюз и националното законодателство. Сочи, че от съставените актове по време на строителството се установява, че на 02.10.2019 г. е съставен и подписан Протокол 2 за откриване на строителната площадка, а на 21.11.2019 г. е спряно строителството на обекта, за което е съставен и надлежен акт. Строителството е възобновено на 08.05.2020 г. Във времето от 21.11.2019 г. до 08.05.2020 г. не са извършвани СМР на обекта. От страна на административния орган и съдебния състав не е взето предвид обстоятелството, че офертата не е разработена конкретно за определен период или сезон на работа през годината, тъй като за изпълнителя, не може да има категоричност по отношение на това кога ще започне фактическото изпълнение на работата. Видът на СМР е свързан със съблюдаване на стандартите за изпълнение. Именно полагането на дължимата грижа е наложило временно преустановяване на СМР. Лошите метеорологични условия и ниски температури, са типични за зимния период, но тяхната интензивност, проявление и честота не са константи, които да могат да бъдат прилагани директно. Ако строителната дейност е продължила, това би довело до компроментиране на строителството. Временното преустановяване на работата на изпълнителя не удължава срока му на работа и не създава по-благоприятни условия за него. Спирането се извършва по реда на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и приложимите подзаконови нормативни актове, а не по реда на ЗОП, който и не регламентира този вид правоотношения. УО не може да осъществи контрол върху актовете по време на строителството, както по отношение тяхната целесъобразност, така и по отношение тяхната законосъобразност, предвид това, че правомощията за това са вменени на други органи. Липсва твърдяната финансова вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), чрез ограничаване участието на трети лица, принципите на прозрачност и конкуренция. Необосновано, съдът е приел тезата на административния орган, позовавайки се на изложеното от него. Прави искане решението да бъде отменено. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 14.03.2019 г. между УО на ОПРР и Община Златоград е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-37-50 , за изпълнение на проектно предложение Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради - Ахрида 22, Тракия, Къща Виктория, Велико Търново, Раз Цвет, Фамилна къща Чаушеви, Синчец, Братя Хъмчеви, Гогаджови, Фамилия Касабови и Текстилски блок, в град Златоград, с акроним ,,ZlatownEEC02-4. Съгласно договора се предвижда предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 875 445,16 лв. На 03.06.2019 г., с Решение 209, кметът на Община Златоград е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради в гр. Златоград - по обособени позиции. В обявлението за обществената поръчка е предвиден максимален срок за изпълнение на строителството по Обособена позиция (ОП) 8 от 150 дни. В документацията за участие в обществената поръчка възложителят е въвел условие за минимална дължина на срока от 90 дни при максимална продължителност от 150 дни. Посочено е, че срокът за изпълнение на строително монтажните работи започва да тече считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво (обр. 2) до подписване на последния Констативен акт, обр. 15 (без забележки) за строежите. В утвърдената методика, за всяка обособена позиция (общо 13 обособени позиции), е предвидено, че срокът за изпълнение на строителството участва във формиране на комплексната оценка на офертите, с тежест от 5 точки. В проекта на договор, Раздел II, Срокове по договора, чл. 2.1. е регламентирано, че общият срок за изпълнение на поръчката от датата на подписване на Протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителната линия и ниво на строежа обр. 2 до подписване на Акт, обр. 15 по Наредба 3 от 31.07.2013 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството е ________ календарни дни. Съгласно т. 2.2., срокът по т. 2.1. спира да тече, когато възложителят е възпрепятстван за изпълнение от обективни фактори и непредвидени обстоятелства, които са извън неговия контрол, непозволяващи извършване на строителни и монтажни работи по съответния строеж. В този случай се съставя Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (обр. 10), съгласно Наредба 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Съгласно т. 2.3. при продължаване на строителството се съставя Акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (обр. 11), съгласно Наредба 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, към който се прилага официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология, с който се удостоверяват неблагоприятните климатични условия. Видно от т. 2.4. срокът за изпълнение на дейностите от предмета на договора по т.2.1. се удължава с периода от подписване на Акт обр.10 до подписване на Акт обр.11, както и с периода на забава от страна на възложителя за изпълнение на дейностите, негово задължение. Съгласно чл. 12.1. от проекта на договор, ако изпълнителят не изпълни предмета на договора в договорения срок за изпълнение на дейностите по т. 1.1., същият дължи на възложителя неустойка в размер на 0.1 % от стойността по т. 3.1., за всеки ден закъснение, но не вече от общо 10% от цената на договора. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://zlatograd.bg/aktualno/profil-na-kupuvacha/protseduri-po-zop/177. В резултат от проведената обществена поръчка, на 10.09.2019 г. по ОП 8, е сключен договор с изпълнител Родопстрой-97 ООД на стойност 223 631,31 лв. без ДДС или 268 357,57 лв. с ДДС. Договорът е с предмет Изпълнение на СМР и въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради Велико Търново, Раз Цвет и Аристе в гр. Златоград. В договора е определен срок за изпълнение на строителството от 113 календарни дни, в съответствие с предложеното от изпълнителя. Съгласно протокол за откриване на строителна площадка (Акт образец 2), строителната площадка на строеж: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с идентификатор 31111.35.52.1 по КК на гр. Златоград, с възложители Община Златоград и Сдружение на собствениците Велико Търново гр. Златоград и строител Родопстрой-97 ООД, гр. Момчилград, е открита на 02.10.2019 г. Съгласно протокол за откриване на строителна площадка (Акт образец 2), строителната площадка на строеж: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с идентификатор 31111.35.132.1 по КК на гр. Златоград, с възложители Община Златоград и Сдружение на собствениците Раз Цвет гр. Златоград и строител Родопстрой-97 ООД, гр. Момчилград, е открита на 02.10.2019 г. Съгласно Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Акт образец 10), на 21.11.2019 г. е спряно строителството на строеж: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с идентификатор 31111.35.52.1 по КК на гр. Златоград, с възложители Община Златоград и Сдружение на собствениците Велико Търново гр. Златоград и строител Родопстрой-97 ООД, поради възникнали неблагоприятни метеорологични условия - влажно и дъждовно време, което не позволява изпълнение на строително монтажни и ремонтни дейности свързани с мокри процеси. Съгласно Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Акт образец 10), на 21.11.2019 г. е спряно строителството на строеж: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с идентификатор 31111.35.132.1 по КК на гр. Златоград, с възложители Община Златоград и Сдружение на собствениците Раз Цвет гр. Златоград и строител Родопстрой-97 ООД, поради възникнали неблагоприятни метеорологични условия - влажно и дъждовно време, което не позволява изпълнение на строително монтажни и ремонтни дейности свързани с мокри процеси. Съгласно Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал. 3, т. 10 други случаи (Акт образец 11), на 08.05.2020 г. е възобновено строителството на строеж: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с идентификатор 311 1 1.35.52.1 по КК на гр. Златоград, с възложители Община Златоград и Сдружение на собствениците Велико Търново гр. Златоград и строител Родопстрой-97 ООД, с оглед подобрени метеорологични условия и обстоятелството, че останалите строителни дейности по сградата позволяват завършване при спазване на ограничителните мерки съгласно издадената Заповед РД-124 от 13.03.2020 г. и допълненията към нея на министъра на здравеопазването, предвид обявената извънредна ситуация в страната. Съгласно Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал. 3, т. 10 други случаи (Акт образец 11), на 08.05.2020 г. е възобновено строителството на строеж: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с идентификатор 31111.35.132.1 по КК на гр. Златоград, с възложители Община Златоград и Сдружение на собствениците Раз Цвет гр. Златоград и строител Родопстрой-97 ООД, с оглед подобрени метеорологични условия и обстоятелството, че останалите строителни дейности по сградата позволяват завършване при спазване на ограничителните мерки съгласно издадената Заповед РД-124 от 13.03.2020 г. и допълненията към нея на министъра на здравеопазването, предвид обявената извънредна ситуация в страната. Съгласно Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15), на 07.07.2020 г. е приет строеж: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с идентификатор 31111.35.52 по КК на гр. Златоград, с възложители Община Златоград и Сдружение на собствениците Велико Търново гр. Златоград и строител Родопстрой-97 ООД, като изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ, условията на договора за строителство и че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. Съгласно Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15), на 22.06.2020 г. е приет строеж: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с идентификатор 31 11 1.35.132 по КК на гр. Златоград, с възложители Община Златоград и Сдружение на собствениците Раз Цвет гр. Златоград и строител Родопстрои-97 ООД, като изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ, условията на договора за строителство и че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. По делото е приложена метеорологична справка за периода от 21.11.2019 г. до 04.12.2019 г., издадена от Националния институт по метеорология и хидрология - филиал Пловдив и справка за минималната денонощна температура и за валежите в периода от 21.11.2019 г. до 20.04.2020 г., в които се съдържа информация за валежи от дъжд, както и от дъжд и сняг в посочения период и наличие на дни с минимална денонощна температура по-ниска от 5 градуса. На 13.02.2020 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Златоград за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 13.04.2023 г. Община Златоград е представила възражение. На 22.08.2022 г. с Решение РД-02-36-707 на ръководителя на УО на ОПРР, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на Община Златоград е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, по договор от 10.09.2019 г. с Родопстрой-97 ООД, за нередност за нарушениe на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 1 и чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Ръководителят на УО е изложил, че се касае за общ срок за изпълнение на СМР, който стартира с подписване на първия по ред Акт образец 2 и приключва с последния по ред Акт образец 15. Приел е, че и за трите обекта Акт образец 2 е подписан на дата 02.10.2019 г. За многофамилна жилищна сграда Раз Цвет Акт, образец 15 е подписан на 22.06.2020 г., за многофамилна жилищна сграда Велико Търново такъв акт е изготвен на 07.07.2020 г., а за многофамилна жилищна сграда Аристе - на 08.07.2020 г. Поради това УО на ОПРР приел, че изпълнението на договора е започнало на 02.10.2019 г. и е приключило на 08.07.2020 г. Приел е, че без да бъде вземано предвид спирането на СМР на 21.11.2019 г. и възобновяването им от 08.05.2020 г, общата продължителност на договора за строителство е за периода от 02.10.2019 г. до 08.07.2020 г. и е в размер на 280 дни. Органът е приел, че възложителят е определил срок за изпълнение не по-дълъг от 150 календарни дни, който е действал разубеждаващо спрямо потенциални оференти, поради своята недостатъчност. Избраният изпълнител е бил облагодетелстван, тъй като е участвал в процедурата в условия на ограничена конкуренция. Освен това, срокът е бил част от критериите за възлагане. Изпълнителят е бил наясно, че дава по-кратък срок, за да получи по-висока оценка по предварително обявената методика. Административният орган е приел, че неблагоприятните метеорологични условия не представляват непредвидени обстоятелства по смисъла на ЗОП, тъй като представената справка за метеорологичните условия за периода от 21.11.2019 г. до 04.12.2019 г. и таблица с минимална денонощна температура за периода от 21.11.2019 г. до 20.04.2020 г. за района на гр. Златоград не доказват надлежно наличието на неблагоприятни метеорологични условия за целия период на спиране - от 21.11.2019 г. до 08.05.2020 г. УО на ОПРР е приел, че в Техническото си предложение изпълнителят е разработил част Управление на риска, която подлежи на оценка съгласно методиката и е бил наясно с рисковете от застудяване. Приел е, че неначисляването на неустойка при просрочие и невъзстановяването й по сметката на възложителя, съгласно одитната и съдебна практика, се счита за изменение на договора за обществена поръчка. Ръководителят на УО е приел, че обявеното в страната извънредно положение във връзка с Covid-19 има характеристиките на непредвидимо и непреодолимо обстоятелство извън волята на страните, т.е. налице са причини за спиране за периода от 13.03.2020 г. до 08.05.2020 г. или 56 календарни дни. Приел е, че срока на договора се равнява на 224 календарни дни (280 - 56 = 224), като за периода 21.11.2019 г. - 13.03.2020 г. (111 календарни дни) не са били налице непредвидени обстоятелства, които да са извън контрола на изпълнителя, обосноваващи спиране на строителството. УО е приел, че с удължаване срока на изпълнение на договора, резултативно страните са допуснали изменение на техническото предложение на изпълнителя, респективно на договора за изпълнение в тази част, което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. В административния акт е отчетено, че с влязло в сила Решение РД-02-36-334 от 27.03.2020 г. на ръководителя на УО на Община Златоград е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по договора от 10.09.2019 г. с Родопстрой-97 ООД, поради което по сигнала следва да се доналожат 20%. Представена е Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Счел е, че от съдържанието на актовете, съставени по време на строителството, се установява, че е правилен изводът на ръководителя на УО на ОПРР за промяна на уговорения в договора за обществена поръчка срок за изпълнение на СМР. Практически срокът по договора е увеличен значително, без да е налице обективна причина за това. Счел е, че са налице условията за съществено изменение по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Посочил е, че срокът на договора е заложен от възложителя в документацията по обществената поръчка с определена тежест, която влияе върху класирането на офертите като част от комплексната оценка, по която са оценявани те. Това означава, че ако е бил заложен удълженият срок за изпълнение на СМР, ще се създадат условия за привличане на допълнителни участници. Изменението на договора създава икономически дисбаланс на договора и носи на конкретния изпълнител по него необосновано предимство пред потенциалните участници, тъй като на тях не им е била известна възможността за удължаване на срока за изпълнение на СМР. Още с предложения срок за изпълнение от 113 дни в есенно-зимния сезон изпълнителят изначално е бил наясно с риска, който поема при настъпващите неблагоприятни климатични условия. Той е могъл и е бил длъжен да предвиди, че е възможно строителството да бъде започнато и през други месеци извън началото на лятото и да съобрази това обстоятелство в офертата си като се има предвид, че максималният срок за изпълнение е бил 150 дни. Нарушението създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Европейския съюз. Въз основа на горното, съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушения на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Касаторът твърди в акта си, че Община Златоград е нарушила чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Така формулирани правните разпоредби значат, че бенефициерът е нарушил забраната за изменение на договора за обществена поръчка. Макар законодателят да не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, по аргумент на чл. 112, ал. 1 и чл. 116, ал. 1 ЗОП и тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. Поради това, за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено съгласуване на волята, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение неточно или забавено. В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо между страните по договора да е подписано изрично писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Безспорно е, че между Община Златоград и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният в договора за обществена поръчка срок за изпълнение. Наличието на други писмени доказателства, установяващи съгласуване на волята на страните по договора за неговото изменение, не се твърди в административния акт, а и не се установява в хода на съдебното производство. Акт образец 10 и Акт образец 11, приложени по делото, нямат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора, а и както се посочи - в административния акт липсват твърдения в тази насока. Съдържанието на Акт образец 10 и Акт образец 11 е установено в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл. 1, ал. 4 от Наредба 3, като доказателствената им сила не е оборена в хода на съдебното производство. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др. При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма. Органът в мотивите на акта си сочи, че неблагоприятните метеорологични условия през зимата са факт, който изпълнителят е следвало да предвиди. Преди всичко следва да се посочи видно от приложените по делото доказателства, че срокът за изпълнение на СМР и по договора е в календарни дни и включва времето от датата на подписване на първия протокол за откриване на строителна площадка Приложение 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба 3, до съставянето на последния по ред констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа Приложение 15 към чл. 7, ал. 3 от Наредба 3. Следователно срокът не е определен като конкретна дата, а като брой календарни дни, в които може да се извършват строително-монтажните работи. Никой не може да предвиди на коя точно дата ще приключи обществената поръчка и ще бъде сключен договорът за нейното изпълнение и на коя точно дата точно ще бъде подписан протоколът за откриване на строителната площадка (в случая Акт образец 2а). Поради горните специфики на строително-монтажните работи, когато става въпрос за извършването на такива, офертата обикновено се изготвя в брой календарни дни, като се има предвид календарни дни, в които е възможно извършването на работите с оглед на технологичните изисквания. За това се представя и линеен график, който илюстрира последователността на работите и необходимото за всяка от тях технологично време, без да се отчитат неблагоприятните метеорологични условия, които не позволяват извършването им. Броят календарни дни е определен на база приемането, че метеорологичните условия позволяват извършването им. За това и в договорите за този вид работи се предвижда спиране на срока за изпълнение на договора за времето, през което от технологична гледна точка е невъзможно тяхното извършване. Спирането на един срок значи, че за периода от време, за който надлежно срокът е спрян, правните последици не пораждат действие, като теклият преди това срок запазва своето действие. Възможността за спиране на срока за изпълнение на договора, поради обективни фактори и непредвидени обстоятелства е регламентирана в чл. 2 от проекта на договора, който е част от документацията на обществената поръчка, което е в съответствие с отговора на втория въпрос на решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22.. С оглед на това тази правна възможност е била предварително ясна за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка. Потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, най-малкото защото критерий за подбор относно тяхната годност (правоспособност) да упражняват процесната професионална дейност е регистрация в Централния професионален регистър на строителя, а критерий за подбор относно професионалните им способности е изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това обосновава знанието им за спирането на срока на изпълнение на строително-монтажните работи при неблагоприятни метеорологични условия, отделно от факта, че те гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество, т. е. съобразно изискванията на технологичния процес. Предвид изложеното изводите на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са неправилни. От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като неправилно, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение 352 от 30.12.2022 г. на АС Смолян по адм. дело 268/2022 г. и да отмени Решение РД-02-36-707 от 22.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд